III Curso Popular de Formação de Defensoras e Defensores Públicos
*Peço que não haja o manejo desse material para fins comerciais ou, ainda que gratuitamente, sem a citação da fonte*
*Peço que não haja o manejo desse material para fins comerciais ou, ainda que gratuitamente, sem a citação da fonte*
Matéria: Direito Civil – Foco em Reais
e Bizus de Prova
Pontos do Edital do último Concurso
Público para a carreira de Defensor(a) Público(a) do Estado de São Paulo:
24. Direito das coisas. Posse. Teorias da posse.
Conceito, classificação,
aquisição, efeitos, proteção e perda da posse. Função social da posse. Teorias da função
social da posse. Conceito, conteúdo e concretização da função social da posse. Função
socioambiental da posse.
25. Direitos reais. Propriedade.
Conceito, classificação, aquisição, proteção e perda da propriedade. Evolução da
propriedade no Direito brasileiro. Lei de Terras (Lei nº 601/1850). Disciplina
constitucional da propriedade. Função social da propriedade: conceito, conteúdo e concretização da função
social da propriedade. Função socioambiental da propriedade.
Parcelamento do solo urbano. Regularização fundiária de assentamentos localizados em áreas
urbanas.
·
Bibliografia/Doutrina
Tartuce,
Flávio. Manual de
Direito Civil - Volume Único. (Também tem
o volume único de Reais. Usei durante a faculdade. Não creio que seja
necessário ler todo o volume sobre essa parte da matéria. Apenas alguns temas
específicos exigem aprofundamento, o que será melhor explicado durante a aula).
Melo, Marco Aurélio Bezerra de. Curso
de Direito Civil - Direito Das Coisas. (Somente
para se aprofundar. Ele foi Defensor Público no Rio de Janeiro. Hoje é Desembargador
no TJERJ. Tem umas teses boas para a defesa da posse, por exemplo, além de
comentários sobre o Direito de Laje).
Enunciados
das Jornadas de Direito Civil do CJF
·
Introdução
- O estudo para concursos das
Defensorias Públicas: Nem tudo que está no edital vai cair;
- Releitura civil-constitucional do
Direito Civil, em especial da Posse e da Propriedade;
- Posse e Propriedade:
considerações iniciais e a importância da matéria para as Defensorias Públicas;
- Relação com o Direito à Moradia;
- O ponto Teorias da Posse, Aquisição
e Classificação caiu nas seguintes provas: DPE/AM 2018, DPE/PR 2017, DPE/SP
2015 e DPE-MA 2015;
- O ponto Direitos Reais/ das Coisas
caiu nas seguintes provas: DPE/AM 2018 (3 questões), DPE/RS 2018, DPE/AP
2018, DPE/SC 2017 (5 questões), DPE/PR 2017 (2 questões), DPE/ES 2016, DPE/BA
2016 e DPE/SP 2015.
- Examinadora do último concurso
DPE/SP 2015:
Bruna
Molina Hernandes
Mestre
em Direito pela PUC/SP
Produção
bibliográfica:
Dissertação
de Mestrado: A inversão do ônus da prova nas ações de alimentos - baseada
na teoria geral de inversão do ônus da prova extraível do Código de Defesa do
Consumidor e nos princípios constitucionais. 2012.
Artigo: Tutela
antecipada nas ações coletivas como instrumento de acesso a uma ordem jurídica
justa e efetiva. Direito & Paz, v. 1, p. 165-212, 2011.
·
- Diplomas Importantes:
CRFB/88;
Declaração Universal dos Direitos
Humanos de 1948 (artigo XXV – habitação) *Marco Internacional;
Pacto Internacional dos Direitos
Econômicos, Sociais e Culturais (1996). Promulgado no Brasil pelo Decreto 591,
de 06/07/1992 (artigo XI);
Comentário nº 4 do Comitê sobre os
Direitos Econômicos Sociais e Culturais: define o que considera uma moradia
adequada;
Comentário Geral nº 7
adotado pelo Comitê de Direitos Econômicos, Sociais e Culturais da ONU - trata
do Direito à Moradia Adequada e de Despejo Forçado;
Código
Civil/02;
Marco
da Regularização Fundiária 13.465/17
e alterações no CC, MP 2.220 e Lei do Programa Minha Casa Minha Vida
(praticamente revogada pela Lei de Regularização Fundiária);
Lei nº10.257/01- Estatuto da Cidade.
·
Posse
- Teorias: objetiva, subjetiva e
sociológica
-
TEORIA SUBJETIVA: VISÃO CRÍTICA
O CC/02 não traz mais requisitos para a
posse, sendo sua aquisição fato independente das razões, bastando que o
possuidor passe a se comportar como dono. Retirando a implícita intenção de
dono na aquisição e perda da posse.
Logo, o CC/02 manteve-se preso a teoria
objetiva com perspectiva sociológica. Há autores que sustentam que na usucapião
há resíduo da teoria “savigniana”. O Professor Marcílio (DPE/RJ) diverge, entendendo
que a intenção de dono que os artigos da usucapião trazem é apenas para deixar
claro a diferença de posse contratual (que só se direcionar para a usucapião
se houver interversão).
O que é interversão da posse? A
Interversão da posse é a inversão da natureza da posse. Exemplo: A posse de
boa-fé passa a ser uma posse de má-fé ou a posse justa passa ser uma posse
injusta.
Para posse ad
usucapionem a intenção de dono trazida pelo 1238 CC/02 é meramente para
diferenciar posse ad contractus (ou
posse ad interdicta) da posse
usucapionem. A intenção aqui é uma intenção com possibilidade. A doutrina
crítica considera que os maiores erros de Savigny foram:
1. Trata-se de teoria relativista: coloca a
posse numa posição subalterna à propriedade;
2. O enorme valor que se atribuiu ao
requisito subjetivo, intenção de ser dono, tornando-o o maior elemento da
posse. Prevalecendo sobre o poder de fato sobre a coisa;
3. No momento em que Savigny só enxerga
posse com a intenção de dono ele não consegue enxergar a figura da posse
contratual, ou seja, o desdobramento da posse em posse direta e posse indireta;
4. Savigny negou o uso das ações
possessórias pelo locatário/ comodatário/ arrendatário a partir do momento em
que não os considera como titulares de direitos possessórios;
5. Tratava a posse como fato e não como um
direito;
6. O equivocado fundamento da proteção
possessória: a razão determinante para a lei proteger a posse para o autor era a
necessidade da proteção pessoal do possuidor, porque ele é que tem a intenção
de ser dono (elemento nobre e imprescindível – para ele).
Para a Defensoria
Pública, essa teoria está ultrapassada!
TEORIA OBJETIVA DE IHERING: VISÃO CRÍTICA
O Ministro Fachin salienta que o CC/02
adotou a teoria objetiva de Ihering mas enxergando a posse sob os olhos da
teoria sociológica da posse.
A grande importância da teoria
objetiva foi a diminuição do elemento subjetivo (tornando-se elemento acessório
e implícito). O corpus é o poder
físico sobre a coisa, externando para a sociedade um comportamento típico de
dono (affectio tenendi - aparência de
dono/proprietário).
Logo aqui, ao contrário da usucapião,
para se ter a mera posse, basta a aparência de dono. Traz também o elemento
negativo de quem não pode ser dono, consoante o disposto no art. 1.198 do CC/02:
“Considera-se detentor aquele que, achando-se em relação de dependência para
com outro, conserva a posse em nome deste e em cumprimento de ordens ou
instruções suas. Parágrafo único. Aquele que começou a comportar-se do modo
como prescreve este artigo, em relação ao bem e à outra pessoa, presume-se detentor,
até que prove o contrário”.
A doutrina crítica aponta os seguintes
equívocos cometidos por Ihering:
1. A teoria é relativista, uma vez que
coloca o instituto da posse em posição subalterna;
2.
A
posse é o espelho que reflete o domínio. Assim para Ihering, a posse só existe
para ser serva da propriedade;
3.
Equivocado
fundamento da razão possessória: Para Ihering, a lei protege a posse, porque ao
resguardá-la, consolidaria uma proteção ao proprietário, além das ações
petitórias já que o proprietário também é possuidor. A doutrina crítica aponta
que tal conclusão é equivocada, já que é cabível ação possessória contra o próprio
proprietário (sendo muito comum em casos que o proprietário turba a posse do
possuidor). Exemplo: casos em que o locador-proprietário quer que o locatário
saia e inunda o imóvel.
TEORIA SOCIOLÓGICA DA POSSE
Não é só uma nova teoria sobre a posse
mas uma uma nova maneira de enxergarmos a posse, que deixa de ser relativa e
passa a galgar o patamar de direito, em igualdade de condições com a
propriedade.
Nitidamente essa visão absolutista da
propriedade (que até hoje é adotada pelo Código civil francês que permanece trazendo
a propriedade no caput) não foi adotada pelo nosso CC/02, já que a posse é
elencada no rol dos direitos reais assim como os demais direitos.
Elementos da Teoria Sociológica:
·
Corpus
·
Affectio tenendi
·
Produtividade
·
Consciência
Social
Foco na Teoria Sociológica
da Posse (Perozzi, Saleilles e Hernandez Gil). A posse é um fenômeno social,
econômico e jurídico, porém precisa ser exercida conforme a sua função social.
DO DIREITO SUBJETIVO REAL DE POSSE SOB A PERSPECTIVA
DA TEORIA SOCIOLÓGICA
Superação da visão da
posse como um mero fato jurídico
(acontecimento qualificado pela norma jurídica), que era defendida por: Pontes
de Miranda, Savigny, Sylvio Rodrigues, Clóvis Bevilaqua e outros.
O CC/02 expressamente
reconhece a posse viciada objetivamente (injusta, cf. art. 1200 do CC: “É justa a posse que não for violenta,
clandestina ou precária”), como também subjetivamente (posse de má-fé,
vide arts. 1201 e 1220 do CC/02[1].
Logo, se enxergarmos a posse
como um direito, poderá ser de natureza injusta e de má-fé.
É a teoria que
fundamenta as teses da Defensoria Pública.
·
Temas Quentes
a)
O STF[2] já destacou no RE nº 422.349, que área menor dentro de área maior não obsta
o reconhecimento da usucapião, desde que sua metragem seja inferior a 250m². Se
a lei estadual impede tal direito em razão de não alcançar sua metragem mínima,
a referida legislação será inconstitucional.
b)
Direito
de retenção: mecanismo potestativo, secundário, para satisfazer o direito de
crédito.
c)
Faz um tempo que o STJ já visualiza a
possibilidade de posse do particular no bem público, mas que não pode ser
oponível ao Estado. Esse reconhecimento representa um avanço contra a ideia de
particular como mero detentor[3].
Essa superação em relação ao particular como mero detentor se dá quando
há um perigo/ameaça à posse, apresentado por parte de outro particular.
Para a Defensoria Pública o particular é possuidor e pode ser sim
oponível ao Estado. Para comprovar tal afirmação, o art.
1º da MP nº 2.220/01 demonstra isso: concessão real de uso – que tem como
requisito principal POSSE mansa por 5 anos sobre o bem público. Assim
como o art. 183, parag. 1º da CRFB/88 – base constitucional da concessão de uso
sobre o bem público, e demonstra a necessidade de exercício da posse de bem
público para a efetivação de concessão – destacando sua natureza vinculada (e
não discricionária), devendo ocorrer inclusive contra a vontade do poder
público.
d)
Produtividade da posse e o caso Favela
Pullman - REsp 75659/SP (razão determinante no art. 1.228 ter trazido os parágrafos
4º e 5º: “aquisição do bem em razão da função social”). Em 2005, o Min. Aldir
Passarinho, implicitamente, ao manter a decisão do TJSP favorável aos
moradores, trouxe o entendimento de que a função social da propriedade depende
da função social da posse. A propriedade sem posse é um vazio. Até porque as
razões determinantes da improcedência da reivindicação de propriedade foram:
• abandono por parte dos proprietários;
• perecimento jurídico dos 10 lotes,
que apesar de terem existência jurídica, houve absorvição do terreno pela
favela. Logo, esses proprietários não cumpriram a função social da propriedade.
Já que a função social da propriedade é dependente da posse. Essa necessidade
de função social da posse é comum em casos de usucapião em imóveis que estão em
execução fiscal.
e)
Bem de família do fiador em contrato de
locação residencial. Quando falarmos do princípio da máxima efetividade/proteção
à dignidade da pessoa humana, falamos em 3 metas fundamentais: proteção física
+ psíquica + garantia do patrimônio mínimo). Em relação ao bem de família do
fiador em contratos de locação, tem-se o entendimento, até então sedimentado,
de que "É válida a penhora de bem de família pertencente a fiador de
contrato de locação." (REsp 1.363.368 e súmula 549 STJ)
A exceção à impenhorabilidade que decorre de fiança em locação foi
acrescentada na lei 8009/90 para fomentar as locações e proteger o mercado imobiliário e acabou
desencadeando grande polêmica na doutrina e na jurisprudência em torno do
assunto.
Muitos afirmam que essa exceção destina-se a favorecer a moradia, uma
vez que facilita a locação.
Por outro lado, vemos essa situação jurídica como uma grave violação ao
ordenamento, já que prejudica a moradia do fiador sendo que o imóvel do
afiançado permanece impenhorável.
·
Fundamentos Legais para o Amparo da Função
Social da Posse
• EC nº 26 que modificou a redação do art. 6º da CRFB/88, incluindo no rol
de direitos sociais, incluindo entre eles o direito à moradia digna, que é
intrinsecamente ligado à posse, já que esta é elemento concretizador daquela.
• Art. 5, XXIII da CRFB/88: O inciso XXIII vem depois do XXII justamente
porque o direito de propriedade é tutelado desde que atenda a função social da
propriedade que depende de efetivação da posse “função social da posse”. Para a
Professora Ana Rita trata-se de um silogismo: Premissa maior: a função social
da posse antecede a função social da propriedade. Premissa menor: o texto constitucional
no inciso XXIII prevê expressamente a função social da propriedade.
Logo, temos, implicitamente, a função social da posse resguardada no
mesmo dispositivo constitucional. Todo e qualquer princípio constitucional pode
vir de maneira implícita, como os princípios da proporcionalidade, devido
processo legal e função social da posse. Obs.: para o Professor Marcílio,
o texto constitucional não trouxe a função social da posse de forma expressa,
porque – durante a Constituinte - ainda vivíamos os resquícios de um regime
militar, além do fato de que a sociedade possuía/possui um “fetiche” em relação
ao direito de propriedade.
• Art 183 da CRFB/88: redução
do prazo “elemento facilitador da usucapião” + elemento negativo (só para quem
não possui nada em nome próprio) + moradia (é possível ter atividade comercial
secundária)
• Art 191, CRFB/88: usucapião
especial rural. Redução do prazo “elemento facilitador da usucapião” + elemento
negativo (só para quem não tem nada em nome próprio) + moradia ( posso ter atividade
comercial secundária) + efetiva produtividade rural.
• Art 170, V da CRFB/88
• Princípio Constitucional da Solidariedade (art. 3º, inciso i da
CRFB/88) :uma das metas desse princípio é a erradicação da POBREZA - O STF, no
julgamento da Favela Pullman, já destacou que o principal instrumento da
moradia digna é a posse.
OBS: Atentar-se para os diplomas citados no tópico sobre leis/normas
importantes!!!
·
Prática/exercícios
(DPE/RJ 2015 - Provão) Diretriz para resposta: O instituto em tela é
derivado da função social da posse. Constitui um exemplo claro de supremacia
possessória sobre a propriedade. Isto é, a vitória da posse coletiva, que
atende a sua função social, sobre a propriedade privada, mediante indenização,
até para que não haja lesão ao texto constitucional. Nesse caso, não se trata
de usucapião!
Art. 1228. O proprietário tem a
faculdade de usar, gozar e dispor da coisa, e o direito de reavê-la do poder de
quem quer que injustamente o possua ou detenha.
...
§4º.O proprietário também pode ser
privado da coisa se o imóvel reivindicado consistir em extensa área, na posse
ininterrupta e de boa-fé, por mais de cinco anos, de considerável número
de pessoas, e estas nelas houverem realizado, em conjunto ou separadamente,
obras e serviços considerados pelo juiz de interesse social e econômico
relevante.
§5º. No
caso do parágrafo antecedente, o juiz fixará a justa indenização devida ao
proprietário; pago o preço, valerá a sentença como título para o registro do
imóvel em nome dos possuidores.
A posse
coletiva ganha mais força do que a propriedade estática. Curioso é que o
instituto em tela possui, até o momento, 7 denominações/correntes, conforme a
doutrina (óbvio que não seria necessário citar todas as denominações):
1ª Nova
Espécie de usucapião coletiva (Carlos Alberto); É criticada! Não se trata de
usucapião.
2ª Nova
forma de aquisição pelo binômio posse-trabalho (Maria Helena Diniz);
3ª
Desapropriação Judicial (Ricardo Lyra, Nelson Nery, Rosa Maria Nery,
CJF/STJ);
4ª
Desapropriação especial por interesse social (Banca da DPE/RJ);
5ª
Expropriação judicial privada pelo binômio posse-trabalho (Tartuce) - evita o
uso do vocábulo "desapropriação";
6ª
Contra-direito processual (Márcio kammer);
7ª A
mais nova tese defensiva obstativa do poder de sequela do reivindicante
(Gustavo Tepedino).
Requisitos
para o reconhecimento deste instituto, que iremos chamar de "expropriação
privada":
*Capacidade
de fato: os possuidores deverão ser detentores de capacidade de fato;
*Estado
de composse (lei fala em considerável nº de pessoas); Fala-se em, pelo menos,
10 grupos familiares, em sede doutrinária (questionável, também);
*A
propriedade não atendia a sua função social, o que faz surgir uma propriedade
coletiva, condominial;
*Objeto
hábil: extensa área, pode ser tanto pública como privada.
Prof.
Marco Aurélio Bezerra de Mello leciona que a proibição na CRFB/88 é em relação à
Usucapião. Assim, não se fala em vedação à expropriação (que é o instituto aqui
trabalhado na questão).
Tema
delicado é a questão da indenização. Segundo o Prof. Marcílio (DPE/RJ), quem
suportará é o ente público, a depender do caso (urbana ou rural). Caso seja
rural, quem arcará é a União. Caso seja urbano, caberá ao Estado. Para uma
melhor visão da questão da indenização ao proprietário, cabe citar o enunciado
nº 308 do CJF:
Art.1.228.
A justa indenização devida ao proprietário em caso de desapropriação judicial
(art. 1.228, § 5°) somente deverá ser suportada pela Administração Pública
no contexto das políticas públicas de reforma urbana ou agrária, em se
tratando de possuidores de baixa renda e desde que tenha havido intervenção
daquela nos termos da lei processual. Não sendo os possuidores de baixa renda,
aplica-se a orientação do Enunciado 84 da I Jornada de Direito Civil.
Isto,
frise-se, no contexto da atuação da Defensoria Pública!
Para
complementar, colaciona-se o enunciado 309 da JDC-CJF:
309 – Art.1.228. O conceito de posse de
boa-fé de que trata o art. 1.201 do Código Civil não se aplica ao instituto
previsto no § 4º do art. 1.228.
·
Julgados importantes
DESTAQUE
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Particulares
podem ajuizar ação possessória para resguardar o livre exercício do uso de via
municipal (bem público de uso comum do povo) instituída como servidão de
passagem. STJ. 3ª Turma. REsp 1.582.176-MG, Rel. Min. Nancy Andrighi, julgado
em 20/9/2016 (Info 590).
DESTAQUE
|
É
possível o reconhecimento da usucapião de bem imóvel com a implementação do
requisito temporal no curso da demanda. REsp 1.361.226-MG, Rel. Min. Ricardo Villas Bôas
Cueva, por unanimidade, julgado em 05/06/2018, DJe 09/08/2018
|
INFORMAÇÕES DO INTEIRO TEOR
|
Registre-se
inicialmente que, à luz do art. 462 do Código de Processso Civil de 1973, é
dever do magistrado levar em consideração algum fato constitutivo ou
extintivo do direito ocorrido após a propositura da ação, podendo fazê-lo
independentemente de provocação das partes. O legislador consagrou o
princípio de que a decisão deve refletir o estado de fato e de direito no
momento de julgar a demanda, desde que guarde pertinência com a causa de
pedir e com o pedido. Assim, cabe ao magistrado examinar o requisito temporal
da usucapião ao proferir a sentença, permitindo que o prazo seja completado
no curso do processo judicial. Essa linha de raciocínio também é confirmada
pelo Enunciado n. 497 da V Jornada de Direito Civil (STJ/CJF), segundo o qual
"o prazo, na ação de usucapião pode ser completado no curso do processo,
ressalvadas as hipóteses de má-fé processual do autor". Evita-se, com
isso, que o autor proponha nova ação para obter o direito que já poderia ter
sido reconhecido se o Poder Judiciário apreciasse eventual fato constitutivo
superveniente, cuja medida se encontra em harmonia com os princípios da
economia processual e da razoável duração do processo. Na hipótese, havendo o
transcurso do lapso vintenário na data da prolação da sentença e sendo
reconhecido pelo tribunal de origem que estão presentes todos os demais
requisitos, deve ser declarada a usucapião. Além disso, incumbe ressaltar que
a contestação apresentada pelo réu não impede o transcurso do lapso temporal.
Com efeito, a mencionada peça defensiva não tem a capacidade de exprimir a
resistência do demandado à posse exercida pelo autor, mas apenas a sua
discordância com a aquisição do imóvel pela usucapião. Contestar, no caso,
impõe mera oposição à usucapião postulada pelos autores, e não à posse.
|
[1]
Art. 1.201. É de boa-fé a posse,
se o possuidor ignora o vício, ou o obstáculo que impede a aquisição da coisa.
Art. 1.220. Ao possuidor de má-fé serão ressarcidas somente
as benfeitorias necessárias; não lhe assiste o direito de retenção pela
importância destas, nem o de levantar as voluptuárias.
[2]
Recurso extraordinário 422.349:
Repercussão geral. Usucapião especial urbana. Interessados que preenchem todos
os requisitos exigidos pelo art. 183 da Constituição Federal. Pedido indeferido
com fundamento em exigência supostamente imposta pelo plano diretor do
município em que localizado o imóvel. Impossibilidade. A usucapião especial
urbana tem raiz constitucional e seu implemento não pode ser obstado com
fundamento em norma hierarquicamente inferior ou em interpretação que afaste a
eficácia do direito constitucionalmente assegurado. Recurso provido.
[3]
Evidente
que sobre os imóveis públicos não se pode constituir posse. Entretanto, pode
acontecer de um particular exercer poder de fato sobre um imóvel público, como
temos constantemente no Distrito Federal e a este particular não pode ser
negado o direito aos interditos possessórios quando houver turbação cometida
por outro particular. O direito do Poder Público não estará em julgamento, já
que a eficácia da sentença da ação possessória atingirá apenas as partes, não
sendo oponível ao titular do domínio do bem, ao Poder Público. RECURSO ESPECIAL Nº 1.323.679 - DF (2012/0101219-9). RELATORA:
MINISTRA MARIA ISABEL GALLOTTI.
