Reincidência específica - Tese para fixação da fração de 2/5 - Progressão.

Sexta Câmara Criminal do Tribunal de Justiça do Estado do Rio de Janeiro Habeas corpus nº. 0039113-05.2013.8.19.0000 (Processo nº. 0180192-37.2011.8.19.0001) 

Impetrante: Defensor Público Leonardo Rosa Melo da Cunha, mat. 852.706-1 Paciente: Thiago Lima Jophilis da Silva Autoridade apontada como coatora: MM. Juiz de Direito da Vara de Execuções Penais Relator: Desembargador Nildson Araújo da Cruz 

A C Ó R D Ã O

 HABEAS CORPUS. INDEFERIMENTO DE CÁLCULO PARA PROGRESSÃO, APESAR DE NÃO SE TRATAR DE REINCIDENTE ESPECÍFICO. ORDEM CONCEDIDA PARA DETERMINAR A ELABORAÇÃO DO CÁLCULO DIFERENCIADO, CONSIDERANDO-SE PARA O CRIME ASSEMELHADO A HEDIONDO A FRAÇÃO DE 2/5 (DOIS QUINTOS) PREVISTA NO ART. 20, § 2º, DA LEI Nº 8.072/90. PARA FINS DE PROGRESSÃO. UNANIMIDADE. 

A norma foi inserida no art. 2º, § 2º, da Lei nº 8.072/90 pela Lei nº 11.464/2007, como é inevitável concluir, objetiva os crimes hediondos ou assemelhados, nos moldes, inclusive, do disposto no art. 83, V, do Código Penal ocorridos em sua vigência. Aliás, a própria literalidade da norma indica isso: “§ 2º - A progressão de regime, no caso dos condenados aos crimes previstos neste artigo, dar-se-á após o cumprimento de 2/5 (dois quintos) da pena, se o apenado for primário, e de 3/5 (três quintos), se reincidente.” 

Ou seja, a própria literalidade do dispositivo legal indica que, se se tratar de primário condenado por qualquer dos crimes previstos no caput do art. 2º, a progressão de regime se dará a partir do cumprimento de 2/5 (dois quintos) de sua pena privativa de liberdade. Mas, se se tratar de reincidente, condenado pelos mesmos crimes, a progressão se dará a partir do cumprimento de 3/5 (três quintos) de sua pena privativa de liberdade. 

E, o paciente, embora reincidente, não o é naqueles crimes, pelo que a norma prejudicial não lhe pode ser estendida e, por isso, a sua progressão se faz a partir da fração de 2/5 (dois quintos), se preenchidos os demais requisitos. Ordem concedida para que, revogada a decisão de primeiro grau, seja, quanto ao paciente, considerada a fração de 2/5 (dois quintos) de sua pena para fins de progressão relativa ao crime assemelhado a hediondo, devendo, em consequência, ser feito novo cálculo e analisados os demais requisitos necessários. 

Unanimidade. Vistos, relatados e discutidos os autos do habeas corpus nº. 0039113- 05.2013.8.19.0000, impetrado pelo ilustre Defensor Público Leonardo Rosa Melo da Cunha, mat. 852.706-1, a favor de Thiago Lima Jophilis da Silva, sendo autoridade coatora o MM. Juiz de Direito da Vara de Execuções Penais, 2 Acordam os Desembargadores da Sexta Câmara Criminal do Tribunal de Justiça do Estado do Rio de Janeiro, por unanimidade, conceder a ordem para que, revogada a decisão de primeiro grau, seja, quanto ao paciente, considerada a fração de 2/5 (dois quintos) de sua pena para fins de progressão relativa ao crime assemelhado a hediondo, devendo, em consequência, ser feito novo cálculo e analisados os demais requisitos necessários. Relatório – Diz o impetrante, ilustre Defensor Público Leonardo Rosa Melo da Cunha, que Thiago Lima Jophilis da Silva está condenado a 12 (doze) anos, 07 (sete) meses e 29 (vinte e nove) dias, pela prática de um crime comum e um crime equiparado a hediondo, sendo reincidente e, em execução, requereu a elaboração do cálculo diferenciado da pena para a progressão de regime quanto ao crime assemelhado a hediondo, com base na fração de 2/5 (dois quintos) por não se tratar de reincidência específica. Contudo, o magistrado da Vara de Execuções Penais indeferiu seu pedido e determinou a feitura do cálculo com base na fração de 3/5 (três quintos) por se tratar de reincidente. 

Eis o teor da decisão, fls. 12 do índice 2: “1- VERIFICO QUE SE TORNA INCOMPATÍVEL O CUMPRIMENTO SIMULTÂNEO DA PENA RESTRITIVA DE DIREITOS DA CES ACIMA MENCIONADA COM A PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE EM REGIME FECHADO DA NOVA EXP APENSADA. ASSIM, NA FORMA DO ARTIGO 44, §5º, DO CPB, CONVERTO A PENA RESTRITIVA DE DIREITOS DA CES 0180192-37.2011.8.19.0001, EM PRIVATIVA DE LIBERDADE. FIXO O REGIME ABERTO PARA ESTA CES (FL. 34, DOS AUTOS RESPECTIVOS). AO SVTI. UNIFICO AS PENAS NA FORMA DO ARTIGO 111, DA LEP E FIXO O REGIME FECHADO. EXPEÇA-SE MANDADO DE PRISÃO PARA FINS DE REGISTRO. 2- INTIME-SE O COORDENADOR DE EXECUÇÃO PENAL DA SEAP PARA QUE PROCEDA AO INGRESSO IMEDIATO DO APENADO EM UNIDADE COMPATÍVEL COM O REGIME FECHADO, DEVENDO O SR. OFICIAL DE JUSTIÇA ACOMPANHAR A DILIGÊNCIA, CERTIFICANDO O SEU PRONTO ATENDIMENTO, AUTUANDO-SE A AUTORIDADE DESOBEDIENTE. 3- FLS. 105-108: PRETENDE A DEFESA A ELABORAÇÃO DE CÁLCULO DIFERENCIADO PARA PROGRESSÃO DE REGIME CONSIDERANDO-SE A FRAÇÃO DE 2/5 (DOIS QUINTOS) E NÃO 3/5 (TRÊS QUINTOS), POIS ADUZ QUE O APENADO NÃO É REINCIDENTE ESPECÍFICO, JÁ QUE ESTA ÚLTIMA FRAÇÃO Só SE APLICARIA EM TAIS CASOS. NÃO MERECE ACOLHIDA A PRETENSÃO DEFENSIVA. A PREVISÃO DO ARTIGO 2°, §2°, DA LEI 8.072/1990, TRAZIDA PELA LEI 11.464, DE 29/03/2007 É NO SENTIDO DE QUE, PARA PROGRESSÃO DE REGIME, NOS CASOS DE DELITOS HEDIONDOS OU A ESTES EQUIPARADOS, O 3 APENADO PRIMÁRIO DEVERÁ CUMPRIR DOIS QUINTOS DA PENA; O APENADO REINCIDENTE DEVERÁ CUMPRIR TRÊS QUINTOS. O TEXTO DA LEI NÃO MENCIONA QUE SEJA REINCIDÊNCIA ESPECIFICA, MAS TÃO SOMENTE REINCIDÊNCIA. COMO O APENADO DESTA CES É REINCIDENTE NA FORMA DO ARTIGO 64, DO CPB, INDEFIRO O REQUERIMENTO DEFENSIVO DEDUZIDO. ASSIM, AO SVCD, DEVENDO ATENTAR PARA A DEFERENCIAÇÃO NECESSÁRIA TANTO PARA PR QUANTO PARA LC. QUANTO À PR, O REMANESCENTE DEVERÁ SER ELABORADO A PARTIR DA DATA DA ÚLTIMA PRISÃO. INTIMEM-SE.” 

Daí o constrangimento ilegal a que está submetido. Sustenta que uma boa interpretação do art. 2º, § 2º, da Lei nº 8.072/90 se faz no sentido de que, para se exigir do condenado reincidente o cumprimento da fração de 3/5 (três quintos) de pena para a progressão de regime, é necessário que a reincidência se dê entre crimes de mesma natureza, pois a lei dispõe sobre a reincidência específica. Por isso, requer a concessão da ordem para que seja fixada fração de 2/5 (dois quintos) do cumprimento de pena para fins de progressão de regime no tocante à condenação referente ao processo de execução nº 0049940- 09.2012.8.19.0001, determinando-se o refazimento do cálculo de pena pela autoridade apontada como coatora, afastando-se a exigência dos 3/5 (três quintos). As informações foram dispensadas, pois a inicial veio bem instruída. 

A eminente Procuradora de Justiça Flávia Araújo Ferrer de Andrade, índice 24, se manifestou pela denegação da ordem porque “independentemente da natureza do delito, tratando-se de réu reincidente, deve incidir a fração de 3/5, prevista na citada lei especial”. 

Voto – Desde logo registro que, a meu sentir, cálculo diferenciado de pena do crime assemelhado a hediondo para fins de progressão deve pautar-se pela fração de 2/5 (dois quintos), já que o apenado possui apenas uma condenação por crime daquela natureza, não podendo, por isso, ser considerado reincidente específico. 

Sobre o paciente há três cartas de execução: 1ª) nº 0249736-15.2011.8.19.0001, referente à condenação a 03 (três) anos de reclusão e 30 (trinta) dias-multa por furto qualificado ocorrido em 27 de março de 2011, tendo sido formada a coisa julgada em 02 de junho daquele ano; 4 2ª) nº 0049940-09.2012.8.19.0001, provisória e referente a uma condenação a 08 (oito) anos de reclusão e 833 (oitocentos e trinta e três) dias-multa por crime de tráfico de drogas ocorrido em 23 de outubro de 2011; 3ª) n° 0180192-37.2011.8.19.0001, referente a uma condenação a 01 (um) ano e 04 (quatro) meses de reclusão e 16 (dezesseis) dias-multa por furto qualificado ocorrido em 03 de março de 2009, tendo sido formada a coisa julgada em 31 de março de 2011. Portanto, consideradas as duas primeiras cartas, inclusive relativas a crimes na vigência da Lei nº 11.464/2007, a constatação é a de que se trata de um reincidente, embora não em crime hediondo ou assemelhado, a que se deve aplicar, para fins de progressão, a fração de 2/5 (dois quintos) de sua pena privativa de liberdade. Explico. Como a norma foi inserida no art. 2º, § 2º, da Lei nº 8.072/90 pela Lei nº 11.464/2007, é inevitável concluir que seu objetivo são os crimes hediondos ou assemelhados, nos moldes do disposto no art. 83, V, do Código Penal ocorridos em sua vigência. Aliás, a própria literalidade da norma indica isso: “§ 2º - A progressão de regime, no caso dos condenados aos crimes previstos neste artigo, dar-se-á após o cumprimento de 2/5 (dois quintos) da pena, se o apenado for primário, e de 3/5 (três quintos), se reincidente.” Ou seja, se se tratar de primário condenado por qualquer dos crimes previstos no caput do art. 2º, a progressão de regime se dará a partir do o cumprimento de 2/5 (dois quintos) de sua pena privativa de liberdade. Mas, se se tratar de reincidente, condenado pelos mesmos crimes, a progressão se dará a partir do cumprimento de 3/5 (três quintos) de sua pena privativa de liberdade. E, o paciente, embora reincidente, não o é naqueles crimes, pelo que a norma prejudicial não lhe pode ser estendida e, por isso, a sua progressão se faz a partir da fração de 2/5 (dois quintos). Nestas condições, voto no sentido de se conceder a ordem para que, revogada a decisão, seja, quanto ao paciente, considerada a fração de 2/5 (dois quintos) de sua pena para fins de progressão relativa ao crime assemelhado a hediondo, devendo, em consequência, ser feito novo cálculo e analisados os demais requisitos necessários. Rio de Janeiro, 17 de dezembro de 2013. Desembargador Nildson Araújo da Cruz Relator

ENUNCIADOS APROVADOS NA VIII JORNADA DE DIREITO CIVIL

PARTE GERAL

“A liberdade de expressão não goza de posição preferencial em relação aos direitos da personalidade no ordenamento jurídico brasileiro”.

“Os efeitos patrimoniais da presunção de morte posterior à declaração de ausência são aplicáveis aos casos do art. 7º, de modo que, se o presumivelmente morto reaparecer nos dez anos seguintes à abertura da sucessão, receberá igualmente os bens existentes no estado em que se acharem”.

“As associações civis podem sofrer transformação, fusão, incorporação ou cisão”.

“Os requisitos de validade previstos no Código Civil são aplicáveis aos negócios jurídicos processuais, observadas as regras processuais pertinentes”.

“O abuso do direito impede a produção de efeitos do ato abusivo de exercício, na extensão necessária a evitar sua manifesta contrariedade à boa-fé, aos bons costumes, à função econômica ou social do direito exercido”.

OBRIGAÇÕES

“O devedor não é terceiro para fins de aplicação do art. 288, do Código Civil, bastando a notificação prevista no art. 290 para que a cessão de crédito seja eficaz perante ele”.

“A interpelação extrajudicial de que trata o parágrafo único do art. 397, do Código Civil, admite meios eletrônicos como e-mail ou aplicativos de conversa “online”, desde que demonstrada a ciência inequívoca do interpelado, salvo disposição em contrário no contrato”.

“A obrigação de restituir o lucro da intervenção, entendido como a vantagem patrimonial auferida a partir da exploração não autorizada de bem ou direito alheio, fundamenta-se na vedação do enriquecimento sem causa”.

CONTRATOS

“Os contratos coligados devem ser interpretados a partir do exame do conjunto das cláusulas contratuais, de forma a privilegiar a finalidade negocial que lhes é comum”.

“Para a análise do que seja bem de pequeno valor, nos termos do que consta do art. 541, parágrafo único do Código Civil, deve-se levar em conta o patrimônio do doador”.

RESPONSABILIDADE CIVIL

“A indenização não inclui os prejuízos agravados, nem os que poderiam ser evitados ou reduzidos mediante esforço razoável da vítima. Os custos da mitigação devem ser considerados no cálculo da indenização”.

“Culpas não se compensam. Para os efeitos do art. 945, do Código Civil, cabe observar os seguintes critérios: (i) há diminuição do ‘quantum’ da reparação do dano causado quando, ao lado da conduta do lesante, verifica-se ação ou omissão do próprio lesado da qual resulta o dano, ou o seu agravamento, desde que, (ii) reportadas ambas as condutas a um mesmo fato, ou ao mesmo fundamento de imputação, conquanto possam ser simultâneas ou sucessivas, devendo-se considerar o percentual causal do agir de cada um”.

“Como instrumentos de gestão de riscos na prática negocial paritária, é lícita a estipulação de cláusula que exclui a reparação por perdas e danos decorrentes do inadimplemento (cláusula excludente do dever de indenizar) e de cláusula que fixa valor máximo de indenização (cláusula limitativa do dever de indenizar)”.

COISAS

“Ainda que sejam muitos os condôminos, não há direito de preferência na venda da fração ideal de um bem entre dois co-proprietários, pois a regra prevista no art. 504, parágrafo único, visa somente a resolver eventual concorrência entre condôminos na alienação da fração a estranhos ao condomínio”.

“A anulação do registro, prevista no art. 1.247 do Código Civil não autoriza a exclusão dos atos invalidados do teor da matrícula”.

“A incorporação imobiliária que tenha por objeto o condomínio de lotes poderá ser submetida ao regime do patrimônio de afetação, na forma da lei especial”.

“Não afronta o art. 1.428, do Código Civil, em relações paritárias, o pacto marciano, cláusula contratual que autoriza que o credor se torne proprietário da coisa objeto da garantia mediante aferição de seu justo valor e restituição do supérfluo (valor do bem em garantia que excede o da dívida).

“O direito real de laje é passível de usucapião”.

“Os patrimônios de afetação não se submetem aos efeitos de recuperação judicial da sociedade instituidora e prosseguirão sua atividade com autonomia e incomunicáveis em relação ao seu patrimônio geral, aos demais patrimônios de afetação por ela constituídos e ao plano de recuperação até que extintos, nos termos da legislação respectiva, quando seu resultado patrimonial, positivo ou negativo, será incorporado ao patrimônio geral da sociedade instituidora”.

FAMÍLIA

“Nos casos de reconhecimento de multiparentalidade paterna ou materna o filho terá direito a participação na herança de todos os ascendentes reconhecidos”.

“É possível ao viúvo ou companheiro sobrevivente o acesso à técnica de reprodução assistida póstuma – por meio da maternidade de substituição –, desde que haja expresso consentimento manifestado em vida pela sua esposa ou companheira”.

“É lícito aos que se enquadrem no rol de pessoas sujeitas ao regime de separação obrigatória de bens (art. 1.641, CC) estipular, por pacto antenupcial ou contrato de convivência, o regime de separação de bens, a fim de assegurar os efeitos de tal regime e afastar a incidência da Súmula 377 do STF”.

“O pacto antenupcial e o contrato de convivência podem conter cláusulas existenciais, desde que estas não violem os princípios da dignidade da pessoa humana, da igualdade entre os cônjuges e da solidariedade familiar”.

“O impedimento para o exercício da tutela do inciso IV, do art. 1.735 do Código Civil pode ser mitigado para atender ao princípio do melhor interesse da criança”.

“Admite-se a possibilidade de outorga ao curador de poderes de representação para alguns atos da vida civil, inclusive de natureza existencial, e serão especificados na sentença, desde que comprovadamente necessários para proteção do curatelado em sua dignidade”.

“A ordem de preferência de nomeação de curador do art. 1.775, do Código Civil deve ser observada quando atender ao melhor interesse do curatelado, considerando suas vontades e preferências, nos termos do art. 755, II, § 1º, do CPC”.

“A opção pela tomada de decisão apoiada é de legitimidade exclusiva da pessoa com deficiência. A pessoa que requer o apoio pode manifestar antecipadamente sua vontade de que um ou ambos os apoiadores se tornem, em caso de curatela, seus curadores”.

“A tomada de decisão apoiada não é cabível se a situação da pessoa exigir aplicação de curatela”.

SUCESSÕES

“A decisão do Supremo Tribunal Federal que declarou a inconstitucionalidade do art. 1.790, do Código Civil, não importa equiparação absoluta entre o casamento e a união estável. Estendem-se à união estável apenas as regras aplicáveis ao casamento que tenham por fundamento a solidariedade familiar. Por outro lado, é constitucional a distinção entre os regimes quando baseada na solenidade do ato jurídico que funda o casamento, ausente na união estável”.

“Nas hipóteses de multiparentalidade, havendo o falecimento do descendente, com o chamamento de seus ascendentes à sucessão legítima, se houver igualdade em grau e diversidade em linha entre os ascendentes convocados a herdar, a herança deverá ser dividida em tantas linhas quantos sejam os genitores”.

“O rompimento do testamento (art. 1.973) se refere exclusivamente às disposições de caráter patrimonial, mantendo-se válidas e eficazes as de caráter extrapatrimonial, como o reconhecimento de filho e o perdão ao indigno”.

“Os arts. 2.003 e 2.004, do Código Civil e o art. 639, do CPC/2015 devem ser interpretados de modo a garantir a igualdade das legítimas e a coerência do ordenamento. O bem doado em adiantamento de legítima será colacionado de acordo com seu valor atual na data da abertura da sucessão se ainda integrar o patrimônio do donatário. Se o donatário já não mais possuir o bem doado, este será colacionado pelo valor do tempo de sua alienação, atualizado monetariamente”.