Resenha da Aula - Lei Brasileira de Inclusão e Teoria das Incapacidades -Curso Popular de Formação de Defensoras e Defensores Públicos: Módulo I Direito Civil

·         Lei de Inclusão da Pessoa com Deficiência e Proteção Específicas dos Direitos Humanos

A lei  13.146/15 foi fortemente influenciada pelos termos da Convenção sobre os Direitos das Pessoas com Deficiência (Convenção de Nova Iorque) e  seu Protocolo Facultativo, únicos tratados internacionais de DH que ingressaram no ordenamento brasileiro com status de emenda constitucional (O Tratado de Marraquexe ainda se encontra pendente de promulgação presidencial, vide http://www4.planalto.gov.br/legislacao/portal-legis/internacional/tratados-equivalentes-a-emendas-constitucionais-1), os quais formam o denominado “bloco de constitucionalidade”.

Um aspecto importante inaugurado pela Convenção da ONU e agora ratificado pela Lei de Inclusão refere-se à superação da etapa médica de proteção aos direitos da pessoa com deficiência, o que se percebe com a adoção da nomenclatura “pessoa com deficiência” em detrimento da ultrapassada expressão “pessoa portadora de deficiência”.

O direito das pessoas com deficiência passou, até o momento, por três etapas:

1.      Primeira etapa: Invisibilidade e falta de foco das instâncias de proteção dos direitos humanos sobre o tema, o que gerava uma assimetria. Bizus: indiferença ou indivisibilidade;

2.      Segunda etapa: modelo médico da deficiência, durante a qual, ainda que a marginalização das pessoas com deficiência fosse veiculada publicamente, sua origem remetia à condição individual destas mesmas pessoas e não ao contesto social em que viviam;

3.      Terceira etapa: inaugurada em 2006 com a edição da Convenção de Nova Iorque, contextualiza as pessoas com deficiência no meio social, sendo por isso denominada de modelo social ou de direitos humanos. A pessoa com deficiência passa a ser vista como sujeito de direitos sem discriminação. A mudança de paradigma exige a edição de política públicas de promoção da igualdade material, consolidando a responsabilidade do Estado e da sociedade na eliminação de barreiras.  Não se exige que a pessoa com deficiência se adapte, mas de exigir que a sociedade reconheça as diferenças e elimine barreiras que impeçam o livre desenvolvimento da dignidade.

SÍNTESE:

1ª fase: modelo da indiferença.

2ª fase: modelo médico assistencial – pessoa portadora de deficiência.

3ª fase: modelo social ou de direitos humanos – pessoa com deficiência.

Critério identificador:

A partir das mudanças consignadas, diante do exposto no art. 2º da lei 13.146, a deficiência passa a ser a soma do impedimento a longo prazo de natureza física, mental, sensorial e intelectual e das demais barriras do meio externo (sociais) que possam obstruir a participação em igualdade de condições (critério: biopsicossocial).

·         Jurisprudência e a Lei de inclusão

ADI 5357

Ajuizada pela Confederação Nacional dos Estabelecimentos de Ensino (CONFENEN) para questionar a constitucionalidade do parágrafo primeiro do art. 28 e caput do art. 30 da Lei 13.146/2015. Segundo a entidade, as normas representam violação de diversos dispositivos constitucionais, entre eles o art. 208, III que prevê o dever do Estado de atender as pessoas com deficiência.

A CONFENEN alegava ainda que os dispositivos estabelecem medidas de alto custo para as escolas privadas, o que levaria ao encerramento de muitas delas.

O ministro Fachin destacou que o ensino inclusivo é política pública estável desenhada, amadurecida e depurada ao longo do tempo e que a inclusão foi incorporada à Constituição.

Embora o serviço público de educação seja livre à iniciativa privada, independente de concessão ou permissão, isso não significa que os agentes econômicos que o prestam possam atuar ilimitadamente ou sem responsabilidade.

Síntese dos fundamentos pela improcedência da ADI:

- Igualdade material;

- Educação inclusiva como dever de todos os agentes econômicos;

- Educação é serviço público passível de ser exercido por instituições privadas desde que obedecidas às leis gerais de educação e a LDB, sujeitas à fiscalização do poder público;

- Eficácia horizontal dos direitos fundamentais e eficácia irradiante e objetiva das normas constitucionais: construção de uma sociedade justa, solidária e plural que conviva com as diferenças;

- Socialização dos custos/repartição dos ônus, em detrimento da criação de privilégios

odiosos;

·         Teoria das Incapacidades

Personalidade é atributo reconhecido a uma pessoa (PJ ou PF) para que possa atuar no plano jurídico e reclamar proteção jurídica mínima, básica, reconhecida pelos direitos da personalidade.

Personalidade é aptidão genérica de que goza toda a pessoa humana de titularizar direitos e deveres. É elemento intrínseco de sua dignidade.

Capacidade é conceito conexo ao de personalidade, uma vez que este tem valor reconhecido a todos os seres humanos sem distinção, a capacidade concerne à possibilidade daqueles que são dotados de personalidade serem sujeitos de relações patrimoniais.

SÍNTESE:

Personalidade: exercício de relações existenciais

X

Capacidade: exercício de relações patrimoniais.

Após o advento da lei de inclusão e com a substancial alteração da teoria das incapacidades, as pessoas com deficiência psíquica/ em sofrimento mental foram removidas do rol dos absolutamente e dos relativamente incapazes, não podendo mais sofrer a interdição de direitos pelo regime da curatela. Não há mais presunção de incapacidade jurídica, relativa ou absoluta, decorrente de deficiência física ou mental por si só.

SÍNTESE:

Nova teoria das incapacidades -> não há mais uma relação implicacional entre a deficiência (física, mental ou intelectual) e a incapacidade para os atos da vida civil.

·         Críticas

As principais críticas giram em torno da:

a) fluência dos prazos de prescrição e de decadência contra os relativamente incapazes (198 e 208, CC/02); e

b) anulabilidade dos atos praticados por aquele que não possa exprimir sua vontade, categoria que pode incluir as pessoas com deficiência (171, I, CC/02).

Quanto à prescrição, a doutrina aponta o descompasso entre o propósito protetivo da Lei de Inclusão e a fluência do prazo prescricional e decadencial contra pessoas com deficiência que não possam exprimir sua vontade (relativamente incapazes) – que, inclusive, podem estar qualificadas pela curatela – ou mesmo por aquelas plenamente capazes, mas que estejam apoiadas em suas decisões (TDA).

Uma pessoa em estado vegetativo, por exemplo, sendo considerada relativamente incapaz, será reputada relativamente incapaz, estando seus atos submetidos ao regime jurídico das anulabilidades.

SOLUÇÃO PELA DOUTRINA -> declaração de nulidade pela aplicação da boa-fé objetiva. Adoção de um comportamento ético pelos contratantes.

·         Extinção da Interdição

A Lei de Inclusão promoveu uma restruturação do instituto da curatela, introduzindo a chamada de ação de curatela – em substituição à interdição – que deverá obedecer ao CPC/15 em harmonia com a LBInclusão. A pessoa relativamente incapaz, assim, não será mais interditada, mas sim qualificada pela curatela.

A interdição é um instituto coercitivo, opressor, restritivo de direitos, que acaba por nulificar a própria pessoa, quase ocasionando sua morte civil.

O procedimento de reconhecimento judicial é de jurisdição voluntária denominada ação de curatela.

CARACTERÍSTICAS DA CURATELA ->

Medida protetiva extraordinária;

Proporcional ao caso e às circunstâncias;

Dotada de menor duração temporal.

·         Procedimento da Ação de Curatela

Legitimidade:

i)      cônjuge/companheiro: relações hetero/homo. Cessará quando houver separação de fato ou divórcio. Extinção do afeto, extingue-se o interesse.

ii)          Parentes ou tutores;

iii)        Representantes da entidade (novidade legislativa e destinada aos que se encontram em situação de abandono);

iv)         MP;

v)          a própria pessoa: autocuratela;

vi)         DP?

Vide os enunciados da DPGE-RJ/2017

ENUNCIADO 45 - A Defensoria Pública possui legitimidade extraordinária para o ajuizamento da interdição, nos termos do art. 720 do CPC/2015. (A aula sintetizada do curso diz que a interdição acabou, mas os enunciados mencionam tal expressão. Vou procurar saber melhor com alguns membros para sanar esta questão. Logo posto.)

ENUNCIADO 46 - A curadoria especial só possui legitimidade para ajuizar a autointerdição na qualidade de representante do potencial incapaz.

JUSTIFICATIVA DOS ENUNCIADOS 45 e 46: De acordo com o art. 720 do CPC, os procedimentos de jurisdição voluntária terão início “por provocação do interessado, do Ministério Público ou da Defensoria Pública”. Com isso, o legislador reconheceu a legitimação extraordinária da Defensoria Pública para o ajuizamento da interdição, conferindo concretude normativa às funções institucionais previstas nos incisos X e XI do art. 4º da Lei Complementar nº 80/1994. Essa atuação, entretanto, deve ser devidamente dissociada da figura do curador especial, que atua na qualidade de representante do potencial incapaz.

Competência:

Juízo estadual do lugar do domicílio ou residência do curatelando, cf. art. 46, CPC.

Tutela de Urgência:

Antecipação dos efeitos da tutela, desde que demonstrada a urgência de interesses do curatelando (e não do curador). Ex: negócios jurídicos emergenciais. Art. 749, CPC e art. 87 da LBInclusão.

Procedimento Especial

Petição inicial demonstrando a legitimidade do autor, especificação dos fatos e acompanhada de laudo médico indicativo de condição de curatelando.

Audiência para entrevista (e não mais de interrogatório).

O ato de entrevista é tão relevante que o magistrado deverá se deslocar (será????) ao local onde o curatelando estiver para realizá-lo. A entrevista é ato obrigatório!

Após isso, inicia a fluência do prazo de 15 dias para impugnação do pedido. Não havendo manifestação do curatelando que deixou de constituir advogado, a legislação impõe a nomeação de um curador especial (DPE).

Após a defesa, exige-se a realização da perícia médica obrigatória.

Ouve-se o MP na qualidade de fiscal da ordem jurídica.

Sentença – com o CPC/15, a doutrina consigna sua natureza CONSTITUTIVA.

Possibilidade de curatela compartilhada (novo 1775-A,  CC) - caiu na ORAL da última DPE/RJ 2014.

Recurso: apelação com efeito meramente devolutivo.

Sentença ficará o Projeto Terapêutico Individualizado (especificação da incapacidade, das diferentes limitações e possibilidades).

·         

Estrutura Tripartida da Curatela

Com as mudanças narradas, o impedimento para formulações genéricas de curatela tornou-se patente. Assim, o dever de argumentação e motivação resta reforçado e mais que consignado.

SÍNTESE DA ESTRUTURA TRIPARTIDA DA CURATELA

Curador como representante;

Curador em regime misto: representante para certos atos e assistente para outros;

Curador como assistente;

·        
Levantamento da Curatela

Qualquer interessado, inclusive o próprio curatelado, poderá formular o pedido de levantamento, através de advogado/DP, bem como MP. O pedido é endereçado ao juiz que reconheceu a incapacidade, devendo correr em apenso.

Nova perícia;

Interessados nomeia assistentes técnicos;

MP fiscal da ordem jurídica;

Sentença;

Publicada e averbada no RCPNaturais.

OBS: POSSIBILIDADE DE LEVANTAMENTO PARCIAL DA CURATELA (DIMINUIÇÃO DA EXTENSÃO E REFAZIMENTO DO PROJETO TERAPÊUTICO INDIVIDUALIZADO (PTI).

(?) E em relação as pessoas interditadas antes do advento da LBI?

A doutrina considera que toda pessoa interditada sob o regime anterior passa a ser considerada capaz, o que afastaria eventuais providências. Porém, as formalidades forenses e a mentalidade judicial ensejam certos temperamentos, nos quais se incluem o simples requerimento a ser endereçado ao juízo, no sentido de se levantar a curatela (lembrando que a própria pessoa pode, assim, requerer). 

16 Propostas Contra o Encarceramento em Massa - IBCCRIM

O Instituto Brasileiro de Ciências Criminais – IBCCRIM, a Pastoral Carcerária Nacional – CNBB, a Associação Juízes para a Democracia – AJD e o Centro de Estudos em Desigualdade e Discriminação da Universidade de Brasília - CEDD/UNB, elaboraram 16 propostas legislativas que buscam impactar a dinâmica sistêmica do encarceramento em massa no país. Os anteprojetos de lei preveem, dentre outras, alterações que equilibram as penas relacionadas aos crimes mais representados nos cárceres brasileiros – na sua grande maioria crimes patrimoniais cometidos sem violência -, estabelecem critérios objetivos para a decretação da prisão e resgatam a natureza de medida extrema do direito penal, privilegiando outras formas de resolução de conflitos. 

Conforme se depreende das justificativas abordadas pelo IBCCRIM, os projetos de lei não resultarão no fim do dito "Estado de Coisas Inconstitucional", mas possuem o condão de fortalecer medidas imediatas. 

BLOCO I: Regimento Interno da Câmara dos Deputados 

Proposta 1: Análise de impacto econômico como pré-requisito A sugestão é de alterar o Regimento Interno da Câmara dos Deputados para prever como requisito a análise de impacto financeiro e orçamentário de novas leis penais. Deverão ser considerados, por exemplo, eventuais gastos com a criação de novas vagas em presídios. Com isso, os processos de tomada de decisão serão fundados em estudos reais de impacto econômico e social, melhorando a responsabilidade e a qualidade das leis.

BLOCO II: Código Penal 

Proposta 2: Reforçar princípios gerais da lei penal 

a. Extinção da punibilidade quando há a reparação do dano em crimes cometidos sem violência ou grave ameaça. Diversos tribunais já têm reconhecido que o pagamento do dano ou a restituição da coisa subtraída após delitos patrimoniais ou equivalentes muitas vezes resolve o conflito social, tornando dispensável, assim, a aplicação do direito penal, nos moldes do que ocorre com o crime de sonegação fiscal. A proposta visa consolidar esse entendimento, permitindo a extinção da pena nos casos praticados sem violência ou grave ameaça. 

b. Consolidação do princípio da insignificância (bagatela) Esta proposta também visa reconhecer que nem todo ato de conflito é uma questão a ser solucionada pela via penal. O texto reforça que é preciso existir uma “ofensividade mínima” na conduta ou no resultado para um ato ser considerado criminoso. A ofensividade será analisada diante do caso concreto e do impacto real da violação. 

c. Substituição de penas privativas de liberdade por outras restrições de direitos 

A ideia é definir que outras penas restritivas de direito – e não a prisão – sejam a regra para os casos de condenação criminal. A prisão se consolidaria assim, como uma medida excepcional. Aplicadas e executadas corretamente, as penas alternativas ou alternativas penais podem satisfazer a necessidade de resposta a certos conflitos sociais e ainda assim responder à ansiedade por prevenção geral que persiste no imaginário social. 

d. Novas definições sobre reincidência e antecedentes criminais 

Buscando a aplicação do princípio constitucional da presunção de inocência (direito que toda pessoa tem de não ser considerada culpada antes que se prove o contrário), a proposta pretende esclarecer que se consideram reincidência e antecedência criminal apenas os casos em que uma pessoa foi sujeita à decisão condenatória transitada em julgado (definitiva). Os registros policiais e as investigações contra uma pessoa não podem ser utilizados, de qualquer modo, como argumento para aumentar a pena.

e. Reforço para aplicação de atenuantes de penas 

O objetivo é reafirmar que as hipóteses atenuantes sempre devem incidir no cálculo de uma pena, reduzindo-a, ainda que a pena-base tenha sido fixada no mínimo. 

f: Condicionar a acusação à iniciativa da vítima em casos sem violência 

A proposta busca mudar a regra da ação penal para que, em não havendo violência ou grave ameaça e estando a vítima em condições de decidir sobre a gravidade do dano sofrido, ela possa decidir se deseja ou não que se inicie um processo criminal. 

g: Aplicação da Justiça Restaurativa 

Pela proposta, sempre que houver a resolução do caso por outro meio que não o penal, fica demonstrada sua desnecessidade e então será declarado o perdão judicial, com a criação de cláusula expressa sobre essa decisão. Sugerem-se alternativas como círculos restaurativos, mediação e arbitragem, mesmo que realizados em âmbitos civis ou administrativos, para finalizar os conflitos.

Proposta 3: Alterações no crime de furto e roubo 

a. Redução de sanções para o furto 

O furto é um crime patrimonial, cometido sem violência ou grave ameaça, que ainda leva dezenas de milhares de pessoas para a prisão no Brasil. A proposta visa equilibrar a pena aplicável, restringir a aplicação da prisão e facultar o uso de mecanismos de composição do conflito em substituição ao direito penal. 

b. Flexibilização das penas para roubo, de acordo com a ofensividade 

A proposta busca diferenciar os “graus” de violência utilizados no crime de roubo, flexibilizando a pena quando não houver efetivo uso de violência e/ou o bem envolvido seja de pequeno valor.

BLOCO III: Lei de Drogas Proposta 4

Diferenciação de condutas relacionadas a uso e tráfico de drogas

a. Substituição das penas privativas de liberdade por medidas restritivas de direitos 

Em alinhamento com a proposta nº 2, a sugestão é de que outras penas restritivas de direito (não a prisão) sejam a regra em condenações criminais também relacionadas a drogas, especialmente quando se trata de réus primários, de bons antecedentes e sem relação com organizações criminosas.

b. Descriminalização do porte de drogas para uso pessoal e demonstração da finalidade comercial para o crime de tráfico de drogas 

A legislação atual já não prevê pena de prisão para o caso de porte de drogas para uso pessoal, embora ainda conceitue o ato como crime. A distinção entre usuário/a e traficante, porém, ainda não é clara e aplicada de forma seletiva, a partir de critérios subjetivos. A proposta apresenta alguns parâmetros para a diferenciação, destacando a necessidade de comprovação do tráfico como atividade comercial, ou seja, com finalidade de lucro, além de abolir o porte para uso pessoal como crime. 

c. Definição clara para “associação para tráfico de drogas” 

O objetivo da proposta é limitar a aplicação de reprimenda específica a partir do momento em que se deve comprovar que a pessoa acusada se associa para a prática reiterada de crimes relacionados a drogas, diferente dos casos de eventualidade da prática.

BLOCO IV: Crimes Hediondos 

Proposta 5: Mudanças na aplicação de pena de crimes “hediondos” 

A proposta visa diferenciar o indulto natalino da “graça” e “anistia”, que não podem ser aplicadas aos crimes hediondos, reforçando que o indulto, ferramenta de política criminal, pode e deve ser estendida a todos os casos possíveis. BLOCO V: Código de Processo Penal 

Proposta 6: Criação do/a juiz/a de garantias 

Que seja estabelecida no sistema penal brasileiro a função de “juiz/a de garantias”, para atuar na fase da investigação, de forma separada do/a juiz/a que atua no processo. Desse modo, no processo criminal, a decisão tomada recairá sobre o mérito do caso e poderá haver uma análise verdadeiramente imparcial sobre a legalidade dos atos praticados na fase de investigação. 

Proposta 7: Validade dos mandados de busca e apreensão 

A proposta prevê que sejam consideradas inválidas fontes de prova obtidas a partir de mandado de busca e apreensão insuficiente motivado. Com isso, seria garantido mais cuidado e zelo na expedição desses mandados. A sugestão também prevê maior rigor quanto ao deferimento, pelo Poder Judiciário, da medida de prisão cautelar.

Proposta 8: Regras claras para interrogatório em sede policial 

Não há atualmente regras específicas para a realização do interrogatório durante a fase policial. A proposta estabelece um roteiro mínimo de perguntas a serem feitas pela autoridade policial, tempo máximo de duração do ato, a obrigatoriedade da presença de defensor/a e previsão específica sobre o oferecimento de vantagens por parte de autoridade policial, entre outras. 

Proposta 9: Prazo para investigação 

A duração razoável do processo é um direito constitucional. A sugestão é de estabelecer um prazo máximo de 720 dias para duração de inquérito e prever o limite de apenas uma prorrogação nesse prazo, evitando a abertura de espaços para arbitrariedades e abusos, com investigações sem prazo algum de conclusão. 

Proposta 10: Garantir intimidade e proteção contra exposição midiática 

A sugestão busca garantir a discrição e o sigilo necessários à elucidação de fatos investigados, assim como preservar a intimidade e vida privada das pessoas e famílias envolvidas em procedimentos criminais, respeitando o princípio da presunção de inocência (direito de não ser considerada culpada até decisão condenatória definitiva). A responsabilidade pela garantia dessa proteção seria das autoridades envolvidas. Proposta 11: Exigência de que haja produção de provas na fase processual Obrigar que sejam produzidas, em juízo, provas para motivar decisões que apliquem prisão ou outra medida restritiva de direitos. O objetivo é evitar que decisões judiciais sejam a mera reprodução de informações de fases anteriores, como, por exemplo, testemunhos de policiais que atuaram na prisão da pessoa acusada, elementos colhidos na investigação preliminar ou por meio de colaboração processual.

Proposta 12: Extinção da hipótese de condução coercitiva 

A proposta pretende resguardar o direito constitucional de não produzir provas contra si mesmo/a, preservando a autonomia de uma pessoa investigada ou acusada em processo penal. Prevê que, caso a pessoa não queira estar presente a determinado ato judicial, que lhe seja dada a oportunidade de apresentar sua justificativa por meio de defensor/a. 

Proposta 13: Nulidade do flagrante preparado e consolidação das audiências de custódia 

O objetivo da mudança é coibir a prática policial de instigar determinada conduta para promover uma prisão em flagrante. Essas prisões abusivas já são proibidas por Súmula do Supremo Tribunal Federal, mas ainda são frequentes, especialmente em casos de crime permanente, como por exemplo o tráfico de drogas. Pela proposta, esse tipo de conduta policial basta para se considerar a prisão nula logo na audi- ência de custódia, conduzida por autoridade judicial - que se consolidaria como ato obrigatório em até 24 horas após a realização de toda prisão em flagrante. 

Proposta 14: Mudança de critérios e condições para flagrante e prisão provisória 

Mais de 30% da população carcerária do Brasil é constituída por presos provisórios. Esta proposta pretende desencorajar a manutenção de prisão provisória após flagrantes, a partir da relativização da prova testemunhal da autoridade policial que tenha efetuado o flagrante. Além disso, sugere hipóteses taxativas para o uso da prisão preventiva (uma das espécies de prisão provisória), prazos para sua duração e controle jurisdicional periódico ao longo de sua aplicação. Propõe, ainda, alterar o regime de concessão de liberdade mediante fiança, considerando a realidade socioeconômica da maioria das pessoas nessa situação. 

BLOCO VI: Execução penal e medidas de segurança 

Proposta 15: Melhorar e cumprir as condições de cumprimento de pena 

a. Sistema de apuração e punição de faltas disciplinares na prisão 

A proposta pretende adequar o procedimento de apuração de falta disciplinar de natureza grave dentro dos presídios, contornando o impacto dessas punições internas no aumento no tempo de encarceramento e a postergação das progressões de regime, concessão de livramento condicional e indulto. 

b. Mais hipóteses de prisão domiciliar 

Criam-se mais hipóteses de prisão domiciliar para gestantes, mulheres e homens com filhos pequenos e pessoas com deficiência severa ou doença grave, reduzindo o índice de mortalidade nos presídios e evitando o rompimento de vínculos familiares. 

c. Eficiência do sistema de progressão 

Para contornar a morosidade de decisões sobre progressão de regime, que muitas vezes impede o exercício de direitos adquiridos e mantém pessoas presas além do tempo devido, a proposta pretende otimizar o sistema de progressão de regimes de cumprimento de pena. 

d. Adequação da execução das medidas de segurança à Lei da Reforma Psiquiátrica (Lei nº 10.216/01) e à Política Nacional de Atenção à Pessoa com Sofrimento Mental 

A proposta traz parâmetros de adequação entre legislações penais e de atenção à saúde da pessoa com transtorno psiquiátrico, a fim de que pessoas cumprindo as chamadas “medidas de segurança” recebam tratamento diferenciado, devidamente atualizado e em conformidade com a Lei da Reforma Psiquiátrica (Lei nº 10.216/2011) - que menciona a internação psiquiátrica como “medida extrema e necessariamente breve”. 

BLOCO VII: Ouvidorias Externas no Sistema de Justiça 

Proposta 16: Criação de ouvidorias externas em todas as instituições de justiça 

A proposta apresentada pretende que o modelo de Ouvidoria Externa já adotado pelas Defensorias Públicas Estaduais seja estendido às demais instituições do sistema de justiça (Ministérios Públicos Estaduais e da União, Tribunais de Justiça, Regionais Federais e Superiores, Defensoria Pública da União), bem como da administração penitenciária (Sistemas Penitenciários Estaduais e Federal), para consolidar esse mecanismo de participação, promoção da qualidade e democratização da administração pública.

Proposta de resposta à fase discursiva - Peça da Específica de Direito Penal - DPE/RJ 2015

Olá, Pessoal!

Diante da deflagração do nosso querido recesso forense, optei por transportar algumas #QuestõesDiscursivas para este blog, dando continuidade aos posts do Twitter de forma mais organizada.

A questão eleita foi abordada na última específica da penal da Defensoria do Estado do Rio de Janeiro.
Alguns colegas que realizaram esse certame narraram substancial dificuldade quando da leitura da questão.

Deixo claro que trata-se de uma proposta de resposta, razão pela qual saliento não se tratar de peça realizada com base em qualquer tipo de espelho ou gabarito (até porque no RJ isso ainda não existe rs)

A ideia foi expor os pontos desejados pelo examinador (Prof. Felipe Almeida).

Assim, fico totalmente à disposição para quaisquer apontamentos e críticas.

:***

Excelentíssimo Senhor Doutor Juiz da 10ª Vara Criminal do Tribunal do Júri da Capital

Ref. Processo nº .....

Caio... ,já qualificado nos autos da ação penal, vem, pela Defensoria Pública do Estado do Rio de Janeiro, nos autos da presente Ação Penal movida pelo Ministério Público do Estado do Rio de Janeiro, em atenção à decisão de pronúncia de fls.,, interpor o presente Recurso em Sentido Estrito, com fulcro no art. 581, IV do Código de Processo Penal, requerendo, desde logo, a efetivação do juízo de retratação, nos moldes do art. 589, CPP, em razão dos fatos e fundamentos aduzidos a seguir.

Termos em que,

Pede deferimento.

Local, data.

Defensor Público.

Recorrente: Caio....

Recorrido: Ministério Público do Estado do Rio de Janeiro

Juízo de Origem: x Vara Criminal do Tribunal do  Júri da Capital

Processo nº: .....

PRELIMINARMENTE

I – Da Tempestividade

1.                                          O presente recurso é tempestivo, porquanto interposto dentro do prazo processual competente, considerados (i) o prazo processual de 5 (cinco dias), cf. art.586, CPP; (ii) a contagem em dobro do referido prazo processual (art. 128, I, LC nº 80/94); (iii) a intimação pessoal da Defensoria Pública na data de ...., na forma prevista no art, 128, I da LC nº 80/94;

II – Das Prerrogativas da Defensoria Pública

2.                                         O recorrente encontra-se assistido pela Defensoria Pública, circunstância pela qual enseja a obervância das prerrogativas inerentes à atuação institucional, tais como: intimação pessoal de todos os atos do processo (art. 128 I, LC nº 80/94), dobra de todos os prazos processuais (art. 128, I, LC nº 80/94) e dispensa de mandato (art. 128, XI, LC nº 80/94).

III – Da Síntese Fática

3.                                         Em 09/01/2015, Caio, ao sair de uma festa.... (restante da narrativa em 5 linhas, no máximo)......

IV – Das Nulidades (Art. 564, III, CPP)

IV. I. Da Ausência de exame de corpo de delito (art. 564, III, b, cpp)

Pontos: a) ausência de exame de corpo de delito das vítimas fatais e do pronunciado-recorrente;

IV. II. Da Ausência de Exame de Alcoolemia (art. 269, IX, CTB)

Pontos:

B) ausência de exame de alcoolemia do recorrente. 

IV. III. Da Nulidade do Aditamento: Inclusão do art. 306, CTB

Pontos:

C) Nulidade da inclusão. Refazimento de toda a instrução; Aditamento sem oportunidade do contraditório e da ampla defesa, após a instrução; não é o caso de mutatio e nem de emendatio (383, §2º E 384, CPP);

réu deve ser citado para responder nos termos da acusação (art. 564, iii, “A”, “E”, CPP);

DO MÉRITO

V. Da Absolvição Sumária (Art. 415,IV, CPP)

....

VI. Da Atipicidade pela Teoria da Imputação Objetiva (Art. 13, CP)

D) autocolocação de tício em perigo, carona sem cinto de segurança; autocolocação em perigo (motociclista), que trafega na contramão;

teoria da imputação objetiva -  verificação se o “resultado concreto está dentro do alcance do tipo penal” (Roxin)

VII. Da Ausência de Animus Necandi: Teoria Finalista

E) ausência de dolo – tipo subjetivo art. 121, cp – exclusão da tipicidade; ausência de conduta destinada ao fim inerente ao homicídio;

VIII. Desclassificação para o tipo culposo (Arts. 18, II c/c 121, §3º, CP)

IX. Desclassificação para o tipo homicídio culposo na direção de veículo automotor (Art. 302, CTB)

X. Do Afastamento da Qualificadora do inciso IV, §2º do art. 121, CP

F) incompatibilidade da qualificadora com a ausência de dolo do agente;

É indispensável a prova de que o agente teve por propósito efetivamente surpreender a pessoa visada, enganando-a, impedindo-a de se defender ou, ao menos, dificultando-lhe a reação. É a presença do elemento subjetivo específico ou, na visão tradicional, do dolo específico.

incompatibilidade entre possível dolo eventual e a qualificadora em tela, a qual exige dolo específico.

XI. Da Impossibilidade de Imputação na Forma do art. 306,  CTB, pela Atipicidade

G) AUSÊNCIA DE EXAME DE CORPO E DE DELITO; EXAME DE ALCOOLEMIA; ATESTADO IDÔNEO DO ESTADO DO RECORRENTE

XII. Afastamento do Concurso Material (Art. 69, CP)

XIII. Manutenção da Liberdade do Recorrente (Art. 5º, LVII, CRFB/88)

REGRA DE TRATAMENTO; LIBERDADE NÃO COMO ALGO PROVISÓRIO, MAS COMO REGRA; RÉU QUE ATÉ O PRESENTE MOMENTO SE ENCONTRA RESPONDENDO O PROCESSO EM LIBERDADE;

XIV. Conclusão e Pedidos

(A)  RECEBIMENTO E PROCESSAMNTO DO RESE

(B)   RETRATAÇÃO DO JUIZ A QUO

(C)  INTIMAÇÃO DO MP PARA APRESENTAÇÃO CONTRARRAZÕES

(D)  OBSERVÂNCIA DAS PRERROGATIVAS DA DP

(E)  RECONHECIMENTO DAS NULIDADES ARGUIDAS;

(F)  ABSOLVICAÇÃO SUMÁRIA

(G)  ATIPICIDADE

(H)  DESCLASSIFICAÇÃO

(I)    REMESSA AO JUÍZO COMPETENTE

(J)   MANUTENÇÃO DA LIBERDADE DO RECORRENTE

(K)  AFASTAMENTO DAS QUALIFICADORAS

(L)   AFASTAMENTO DO CONCURSO NA FORMA DO 69, CP

(M)    DESPRONUNCIA DO ACUSADO-RECORRENTE (FUI INFORMADA QUE O EXAMINADOR NÃO DESEJAVA A DESPRONUNCIA, MAS TÃO SOMENTE A ABSOLVIÇÃO SUMÁRIA)