Controle de Constitucionalidade - Impugnação de todo o complexo normativo

Olá amigos e amigas. Hoje quero tecer algumas considerações a respeito da possibilidade de se arguir, no bojo de uma mesma ADI, duas normas de diferentes diplomas, ainda que uma já esteja revogada, ou seja, fora dos planos de vigência e da eficácia normativa. 

Simplificando... 

Lei A foi revogada pela lei B. Esta última foi objeto de uma ADI. O peticionante, ao expor os dispositivos, além de trazer à baila a lei B, também argui a inconstitucionalidade da lei A, ora revogada. 

Assim, temos além da "lei principal-revogadora", uma impugnação à lei "primária-revogada", situação esta que foi denominada de "impugnação de todo o complexo normativo", consoante decisão emanada na ADI nº 3.148 de relatoria do Ministro Celso de Mello.

O motivo pelo qual é importante considerar todo o complexo de normas, dá-se justamente pelo efeito repristinatório que é fruto da própria declaração de inconstitucionalidade, ou seja, a norma ora revogada retorna ao plano de vigência e de eficácia. Para se evitar tal efeito, denominado de "eficácia repristinatória indesejada", argui-se o ato normativo, ora revogado (lei A), que exterioriza os mesmos vícios do ato normativo posterior (mencionada lei B) revogador, de modo que ambos são enfrentados na ação de controle concentrado, impedindo-se, assim, uma "perpetuação de inconstitucionalidade".

Interessante observar que o fato da lei A ter sido revogada não constitui obstáculo para que possa figurar como objeto da ação de inconstitucionalidade. 

"Ação direta que impugna, não apenas a Lei estadual 1.123/2000, mas também os diplomas legislativos que, versando matéria idêntica (serviços lotéricos), foram por ela revogados. Necessidade, em tal hipótese, de impugnação de todo o complexo normativo. Correta formulação, na espécie, de pedidos sucessivos de declaração de inconstitucionalidade tanto do diploma ab-rogatório quanto das normas por ele revogadas, porque também eivadas do vício da ilegitimidade constitucional. Reconhecimento da inconstitucionalidade desses diplomas legislativos, não obstante já revogados." (ADI 3.148, rel. min. Celso de Mello, julgamento em 13-12-2006, Plenário, DJ de 28-9-2007.)"

Registre-se que a ação que consignou tal entendimento não é recente (julgamento datado de 13/12/2006), porém, foi objeto de questão na prova da PGE-MA 2016, Banca FCC. 

Abraços e bons estudos!

Processo Penal - Discursiva 2015 DPE-RJ

A questão em tela explora a ofensa à autodefesa que perpassa pelo direito de presença de todos os atos instrutórios. Logo, o juízo teria que providenciar o deslocamento do réu. A videoconferência é medida excepcional. Há uma prerrogativa fundamental de comparecimento à corte. 

Tal direito é contemplado no Pacto Internacional de Direitos Civis e Políticos (ONU): "Toda a pessoa acusada de um delito terá direito a (...) estar presente no julgamento" (art. 14.3 d). e implicitamente na Convenção Americana de Direitos Humanos (OEA): "direito do acusado de defender-se pessoalmente": "direito da defesa inquirir as testemunhas presentes" (art. 8. 2, d e f); 

A videoconferência foi determinada contra legem, tanto que não se enquadra nas hipóteses do art. 185, §2º do CPP:

O acusado que comparecer perante a autoridade judiciária, no curso do processo penal, será qualificado e interrogado na presença de seu defensor, constituído ou nomeado.         (Redação dada pela Lei nº 10.792, de 1º.12.2003)

§ 1^o  O interrogatório do réu preso será  realizado, em sala própria, no estabelecimento em que estiver recolhido, desde que estejam garantidas a segurança do juiz, do membro do Ministério Público e dos auxiliares bem como a presença do defensor e a publicidade do ato.           (Redação dada pela Lei nº 11.900, de 2009)

 § 2^o  Excepcionalmente, o juiz, por decisão fundamentada, de ofício ou a requerimento das partes, poderá realizar o interrogatório do réu preso por sistema de videoconferência ou outro recurso tecnológico de transmissão de sons e imagens em tempo real, desde que a medida seja necessária para atender a uma das seguintes finalidades:           (Redação dada pela Lei nº 11.900, de 2009)

Medida cabível: HC com pedido de nulidade de toda a instrução criminal. Não seria mandado de segurança, conforme o sugerido por alguns candidatos.

O HC seria endereçado ao tribunal, e o pedido seria no exato sentido de se pedir a nulidade da instrução. De quebra, postulação no sentido de relaxamento da prisão por excesso de prazo.

Bônus: Na lei 12.850 há previsão de que a instrução criminal deverá ser encerrada em 4 meses (120 dias), podendo ser dilatada em razão da complexidade ou fato procrastinatório do reu. Tocar nesse ponto seria interessante para fins argumentativos. Há autores que entendem que tal prazo somente se aplica aos casos de organização criminosa (Paulo Rangel).

ADIs e ADPFs e a Instituição da Defensoria Pública

Bom dia, amigos e amigas.

Agosto chegou e estamos diante de - quase - três editais abertos para a carreira de Defensor(a) Público(a): Bahia, Espírito Santo e - quase - Paraná.

Assim, desde logo desejo a todos e todas muita sabedoria para fazer as escolhas certas (que nem sempre são aquelas que nos deixam felizes, certo?), muita tranquilidade para lidar com as adversidades, calma para compreender os pontos do edital etc. Estamos no mesmo barco :)

Gostaria de enumerar algumas recentes decisões prolatadas em ações do controle concentrado e que versam/versaram sobre a instituição da Defensoria Pública, sem prejuízo de consignar a existência d outros julgados mais antigos e que versam sobre matérias semelhantes. Gostaria de agradecer à Monaliza Montinegro (@monalizamaelly) pela disponibilização da relação de precedentes. 

Em tempo, é de se destacar que esse tipo de estudo já foi objeto de prova (DPE/SP 2015), conforme a questão abaixo (retirada do site QConcursos): 

Considere as seguintes afirmações sobre a Defensoria Pública e sua jurisprudência no STF:

 I. Na ADI n° 4270, o STF declarou inconstitucional a prestação de assistência jurídica gratuita pela seccional catarinense da Ordem dos Advogados do Brasil − OAB e modulou os efeitos de sua decisão em um ano para criação, funcionamento e estruturação da Defensoria Pública. No entanto, houve descumprimento parcial da decisão pelo Estado de Santa Catarina, já que ainda mantida a defensoria dativa da OAB e não estruturada adequadamente a Defensoria Pública. Assim, o STF julgou procedente a Reclamação n°16034 para a imediata convocação de todos os aprovados no concurso de ingresso na carreira de defensor público do Estado de Santa Catarina.

II. Na medida cautelar da ADPF n° 307, o STF decidiu que o chefe do Executivo estadual não pode reduzir a proposta orçamentária da Defensoria Pública quando essa é compatível com a Lei de Diretrizes Orçamentárias, devendo submeter à Assembleia Legislativa o pleito de redução. Além disso, o governador do Estado não pode incluir a Defensoria Pública em capítulo destinado à proposta orçamentária do Poder Executivo, juntamente com as Secretarias de Estado. 

III. Na ADI n° 2903, o STF julgou inconstitucional a lei orgânica estadual que estabelecia a livre nomeação do Defensor Público-Geral pelo governador do Estado e concedeu efeito repristinatório aos dispositivos revogados da lei estadual anterior que observava as normas gerais da lei orgânica nacional. 

IV. Nos embargos de declaração do agravo de instrumento n 598.212, referente à omissão estatal de cumprimento dos artigos 5° , LXXIV e 134 da Constituição da República, o STF restringiu o alcance do pedido do Ministério Público do Estado do Paraná, na ação civil pública, apenas à criação e implantação de Defensoria Pública em determinada comarca. 

Está correto o que se afirma em 

 a)

II e III, apenas.

 b)

I, II, III e IV.

 c)

I, II e III, apenas.

 d)

II, III e IV, apenas.

 e)

I e IV, apenas.

Comentários: A assertiva I está incorreta. 

Para se chegar a esta conclusão, o(a) candidato(a) deveria saber que a tal reclamação foi julgada improcedente, pois aquela medida não se prestou a substituir o recurso específico (RCL nº 16034). As demais estão corretas. 

Gab: D

Bons estudos!

ADI nº 5286 (2015): Ajuizada pela ANADEP, tendo como requeridos a Assembléia Legislativa do Estado do Amapá e o Governador do Estado do Amapá,  para declarar a inconstitucionalidade de diversos dispositivos da LC nº 86/2014 (lei complementar estadual do Amapá que versa sobre a DP daquele estado). O STF acolheu o pedido, de forma parcial, para declarar inconstitucionais as expressões: “Subdefensor público-geral nomeado pelo Governador do Estado, por indicação do Defensor Público-Geral” (constante dos arts. 12 e 16), “para que o Defensor Público-Geral indique ao Governador do Estado” (cf. o art. 14, XIV sobre a escolha do Subdefensor Público-Geral, que é de competência do Defensor Público-Geral) e “indicado pelo Defensor Público-Geral e nomeado pelo Governador do Estado” (constante dos arts. 19, 46, 100, 101 e 103), o “Ouvidor será escolhido pelo Chefe do Poder Executivo” (todo o art. 49), bem como das expressões “pelo Governador do Estado” (art. 79, caput e § 1º), “a juízo do Governador do Estado” (art. 79, § 2º) e “de iniciativa do Governador do Estado” (constante art. 76), todas da Lei Complementar nº 86/2014 do Estado do Amapá, por lesão aos arts. 24, XIII e § 1º, e 134, e parágrafos, da CRFB/88. Plenário, 18.05.2016.

b) ADI nº 5287 (2015): Ajuizada pela ANADEP, tendo como requeridos o Governardo do Estado da Paraíba e a Assembléia Legislativa daquele estado. No mérito, o Tribunal, por unanimidade, conheceu parcialmente da ação e, na parte conhecida, por maioria, julgou procedente o pedido formulado, para declarar a inconstitucionalidade, sem a pronúncia de nulidade, da Lei Estadual nº 10.437/2015, do Estado da Paraíba, apenas quanto à parte em que fixou a dotação orçamentária à Defensoria Pública Estadual, em razão da prévia redução unilateral perpetrada pelo Governador do Estado, fixando-se a seguinte tese: “É inconstitucional a redução unilateral pelo Poder Executivo dos orçamentos propostos pelos outros Poderes e por órgãos constitucionalmente autônomos, como o Ministério Público e a Defensoria Pública, na fase de consolidação do projeto de lei orçamentária anual, quando tenham sido elaborados em obediência às leis de diretrizes orçamentárias e enviados conforme o art. 99, § 2º, da CRFB/88, cabendo-lhe apenas pleitear ao Poder Legislativo a redução pretendida, visto que a fase de apreciação legislativa é o momento constitucionalmente correto para o debate de possíveis alterações no Projeto de Lei Orçamentária”. Plenário, 18.05.2016.

c) ADPF nº 339 (2015): Ajuizada pela ANADEP, tendo como requerido o Governador do Estado do Piauí, em razão de sua omissão no que tange os repasses dos recursos correspondentes às dotações orçamentárias à Defensoria Pública. O Tribunal, por maioria e nos termos do voto do Relator, julgou procedente o pedido formulado na ação para, diante da lesão aos arts. 134, § 2º, e 168 da CRFB/88, determinar ao Governador do Estado do Piauí que proceda ao repasse, sob a forma de duodécimos e até o dia 20 de cada mês, da integralidade dos recursos orçamentários destinados à Defensoria Pública do Estado pela Lei Orçamentária Anual para o exercício financeiro de 2015 (Lei estadual nº 6.610, de 29 de dezembro de 2014), inclusive quanto às parcelas já vencidas, assim também em relação a eventuais créditos adicionais destinados à instituição. Plenário: 18/05/2016.

Resumo do livro: "Contribuições da psicologia no acesso à justiça", de Paula Rosana Cavalcante (2016) - editora: Lumen Juris

Dando corda à ideia de abrir o presente espaço para posts colaborativos, nosso amigo Marco Torrano (@mavt88) nos brinda com um resumo da obra Contribuições da Psicologia no Acesso à Justiça. Obra essa que foi motivo de alguns debates no Twitter rs. 

Bons estudos!

Paula Rosana Cavalcante (autora)

Paula Rosana Cavalcante (autora)

CONTRIBUIÇÕES DA PSICOLOGIA NO ACESSO À JUSTIÇA

Psicólogo (indispensável na Justiça). Analisa os indivíduos de acordo com as leis que tratam de aspectos emocionais e subjetivos, questões estas que ficam muitas vezes em segundo plano de discussão na relação jurídico-processual. 

Diferença (multidisciplinar e interdisciplinar). Multidisciplinar: as matérias se somam para dar conta de um objeto. Interdisciplinar (adotada): seria o movimento de criação de uma zona de intersecção entre as disciplinas. Para os defensores (alguns): a psicologia e o serviço são vistos como algo ligado a ações preventivas, podendo trazer mais efetividade às práticas institucionais. Contudo, vemos uma constante mudança no trabalho das carreiras de apoio, principalmente com as "novas propostas interdisciplinares", formuladas na Comissão de Estudos Interdisciplinares (órgão da DPESP), que são levadas posteriormente ao Conselho Superior da Defensoria Pública (orgão da DPESP). Novas propostas interdisciplinares. Comissão de Estudos Interdisciplinares. A Comissão de Estudos Interdisciplinares é composta por defensores e agentes da defensoria e tem por atribuição analisar casos paradigmáticos, sugerir rotinas ao Conselho Superior da Defensoria Pública, apontar diretrizes de atuação e apreciar proposta formuladas pela Assessoria Técnica Psicossocial (Deliberação CSDP 187/2010, art. 7.º).  

CAM (Centro Atendimento Multidisciplinar). Ligado a ideias de outras políticas públicas (ex.: SUS - Sistema Único de Saúde; SUAS - Sistema Único da Assistência Social).

Crítica ao termo "assistido/a", "necessitado/a", "população carente". São termos que trazem a ideia de que a pessoa tem algo a receber (= necessitado), o que faz passar a impressão de "passividade". Melhor chamar: "usuário/a" (do serviço público); pessoa/indivíduo em situação de vulnerabilidade social; cidadão/ãs, dentre outros. A própria autora afirma: "Tais nomenclaturas não são imunes a críticas, mas nos parecem menos problemáticas" [2016:54]. Nem mesmo "Doutor/a": remete à ideia de quem tem o saber e o poder, reforçando relações de desigualdade, submissão e humilhação social - o que é contraditório com o ideal de justiça e cidadania que a defensoria se propõe e que a própria lei prega.

O papel da Psicologia no sistema de garantia de direitos. Na década de 80, houve uma mudança na atuação profissional (psicologia) e adotou-se o lema do "compromisso social". Ou seja, a prática da atividade psicológica deve estar comprometida com a sociedade brasileira, ligada ao contexto social. Permite levar a Psicologia ao campo das políticas públicas com o objetivo na "transformação social". 

Da perícia à garantia de direitos. O aumento da contratação de psicólogos deu-se em razão da criação de varas especializadas (principalmente: Vara da Infância e Juventude e Vara de Família). Mas a autora critica a forma como esse trabalho é feito. Pois tem medo de que o trabalho do/a psicólogo/a seja reduzido apenas a responder dúvidas e angústias do profissional do Direito (juiz/a, promotor/a e defensor/a). Eis que caberia garantir a possibilidade de apoio, fortalecimento e escuta de suas necessidades e potencialidades (digo, do/a psicólogo/a).  

Caminhos possíveis dos psicólogos/as na Defensoria. Vivemos em uma sociedade em que a pessoa pobre é frequentemente impedida de falar ou agir. A psicologia é a perspectiva profissional que pode contribuir no processo de tradução e diálogo com esse sujeito.Atividades desenvolvidas: i. atendimento, ii. mapeamento, iii. articulação com a rede de serviços, iv. composição extrajudicial de conflitos (como a mediação e a conciliação), v. educação em direitos e formação, vi. produção técnica.  

Durante a entrevista com outros psicólogos/as, a autora apontou vantagens e desvantagens (ligadas também ao CAM):

 A) tendência de toda instituição: estabilização e enrijecimento dos processos; 

B) sobrecarga de trabalho e ausência de equipe ou quadro reduzido; 

C) desgaste emocional;  

D) relação com o contexto judicial: a morosidade judicial dificulta a efetividade do trabalho; 

E) demandas encaminhadas e falta de clareza sobre as possibilidades de atuação do CAM. Pontos negativos: alguns defensores desconhecem o trabalho das carreiras de apoio e as possibilidades de serem trabalhadas pelo CAM, assim como utilizam palavras de autoridade ("eu mando, você obedece"). Em razão da mudança na hierarquia funcional da instituição (direção/coordenação entre defensores), acontece de alterarem o programa do CAM - por exemplo, em um caso concreto, mudou-se tudo de repente (trabalho que vinha sendo construído no CAM há quatro anos). Além disso, situações, por exemplo: pessoas chorando, pessoas com transtorno mental — são casos que normalmente os defensores erroneamente entendem ser “obrigação” do/a psicólogo/a (ou também, se houver: da assistente social) atender.  Pontos positivos: o CAM facilita o atendimento em conjunto, a fim de solucionar casos de difícil identificação do problema, pois se tem a ajuda de vários profissional de várias áreas (defensores, psicólogos, assistentes sociais, a depender do órgão da Defensoria); 

F) contradições deste campo de atuação. Uma psicóloga identificou como contradição o fato da sociedade injetar um alto investimento financeiro em instituições jurídicas.

Arquitetura. No TJ, os juízes ficam separados dos psicólogos. Em algumas Defensorias a ideia está sendo seguida do mesmo modo. Isso é perigoso para o trabalho interdisciplinar e o avanço da instituição. Alguns defensores querem distância do psicólogo, enquanto outro defensores querem aproximação (aprender, entender, dividir experiências de trabalho). E essa distância leva ao abismo entre as carreiras (de um lado, os defensores; de outro, os/as psicólogos/as e assistentes sociais).

Papel do CAM (Centro de Atendimento Multidisciplinar - DPESP). Tem atuação mais voltada aos casos pré-processuais ou extrajudiciais. Possibilita olhares mais ampliados sobre as demandas que chegam; privilegia a autonomia das pessoas (voluntariedade); esclarece orientações jurídicas fornecidas pelos/as defensores/as.

 -Aspectos favoráveis: trabalho em equipe interdisciplinar; espaço de reunião de equipe ou de capacitação; abertura institucional para espaço de construção, criatividade proatividade por parte de suas/seus técnicas/os; revela a missão e os objetivos dos profissionais; possibilidade de trabalhar com várias frentes de atuação. 

-Aspectos negativos:tempo; limitações institucionais; quantidade de atendimento e número de servidores; dificuldade de aproximação ou atuação interdisciplinar com operadores do Direito; alguns defensores “não quer[em] saber do que a gente faz, do que a gente deixa de fazer (...) a gente prioriza aqueles que, de alguma maneira, se mobilizam pelo nosso trabalho” (fala de um psicólogo, do livro); estabilização e enrijecimento dos processos; sobrecarga de trabalho e ausência de equipe ou quadro reduzido; desgaste emocional; a relação com o contexto judicial; demandas encaminhadas e falta de clareza sobre as possibilidades de atuação do CAM; direito à defesa e entraves éticos (exemplo: qual o limite ético do psicólogo ao entrevistar um preso, se este confessar o crime?); contradições deste campo de atuação.

Necessidades: analisar maneiras de potencializar o trabalho; ampliar espaços de discussão de casos, reflexão e capacitação; consolidação das frentes de trabalho dos CAMs e propagação institucional destas práticas; estímulo institucional a práticas interdisciplinares; transformação das relações de poder em relações horizontais que potencializem as ações da DPESP (ou seja: as carreiras de apoio em pé de igualdade com os defensores); maior valorização dos/as psicólogos/as das Defensorias; organização políticas das carreiras de apoio (recém-criada Associação dos Servidores da DPESP — ASDPESP — ou mesmo com o trabalho da Assessoria Técnica Psicossocial).

Possibilidades de intervenção: ampliação das possibilidades de atendimento e acompanhamento das pessoas com transtorno mental; desenvolvimento de atuação em outros contextos (ex.: políticas públicas em ações coletivas), ainda pouco explorados (medida de segurança, internação em Hospital de Custódia na área de execução criminal, ações coletivas na melhoria de políticas públicas); possibilitar algum tipo de mudanças nas práticas jurídicas e judiciais, possibilitando que as carreiras jurídicas ajudem ainda mais a efetivar direitos; colaborações da Psicologia no tocante às relações institucionais (promover espaços de trabalho mais democráticos e participativos, sem imposições com base em relações de poder entre defensores, psicólogos e assistentes sociais).

Implicações sociais e pessoais durante o atendimento na Defensoria: comprometimento e responsabilidade (prestar atenção e oferecer ajuda: “não é aqui, mas será que eu posso te ajudar em alguma coisa?”); crescimento profissional.

Comparações da DPESP com outras instituições jurídicas. Em que pese este pronunciamento não ser unânime entre os/as psicólogos/as, alguns apontam melhorias em vez da Tribunal de Justiça. Na DPESP (instituição nova), promovem-se espaços de trabalho realmente interdisciplinares, com diálogo entre profissionais de várias áreas. Há proximidade entre os profissionais da Psicologia e do Serviços Social junto com os profissionais do Direito. Por outro lado, no TJSP (instituição velha e de estrutura cristalizada), chega-se até a separar a Psicologia do Serviço Social, sobretudo deste com o juiz. É preciso que a defensoria não siga essa premissa estrutural. 

Coordenação/direção ("só defensores"). Critica-se o fato de a direção/coordenação das Defensorias serem ligadas só aos defensores/as, pois isso quebra com a "interdisciplinariedade" da própria instituição. O que é hierarquia funcional? O que é trabalho em equipe? 

Formação em Psicologia. Por mais que exista mudanças nos campos acadêmicos, ainda assim vemos a formação vinculada à psicoterapia individual e de consultório (“psicólogo puro”). Essa visão muda na Defensoria. O psicólogo passa a ligar-se ao “compromisso social”, atentando-se à dinâmica social (e não só ao individual).

Sentimento de grupo entre profissionais dos CAMs. Durante as entrevistas, a autora percebeu termos "a gente", dando um sentimento de grupo entre os profissionais do CAM. Entretanto, alguns profissionais da carreira de apoio salientaram que esse termo "a gente" é ligado aos colegas (psicólogos e assistentes sociais).

Terceira onda renovatória ("outros atores" = carreiras de apoio"). Cappelleti e Garth. A autora defende que as carreiras de apoio estão também inseridas na "ondas renovatórias" de Cappelleti e Garth, quando convidam "outros atores" para o sistema jurídico, para a construção e participação em "procedimentos". Além disso, a autora compreende na "ideia de se ampliar o sistema de justiça" como algo ligado a um "convite" e inserção, para todos/as (profissionais ou não), numa perspectiva emancipatória e educativa. "Não acho que a resolução dos conflitos passe só pelo Direito, muito pelo contrário" [Haddad apud Cavalcante 2016:243]. 

Crítica. "Depoimento sem dano". TJ-RS revogou a Resolução do Conselho Federal de Psicologia (CFP). Resolução CFP n.º 10/2010. O "depoimento sem dano" advém da oitiva de crianças ou adolescentes, geralmente em processos de abuso sexual, nos quais o profissional da Psicologia reproduz as perguntas feitas pelos profissionais do Direito. Ocorre que o Conselho Federal de Psicologia lançou a Resolução 10/2010, orientando que os profissionais da Psicologia não participassem de tais "depoimentos sem dano". O TJ-RS revogou a referida resolução do CFP, porque tal conselho não teria papel de normatizar estas práticas. Assim, a Psicologia aparece como mero reprodutor das "órdens" e determinações impostas por profissionais de Direito. Quebra-se, assim, a ideia de "práticas criativas", proposta por Cappelletti e Garth, impedindo de outros profissionais, além dos profissionais de Direito, ajudarem no processo de efetivação ao acesso à justiça. 

Direito de Laje ou Direito de Sobrelevação - Algumas considerações sobre o direito de superfície de 2º grau

Amigos e amigas, boa noite. Hoje venho trazer alguns pontos que versam sobre o tal "direito de laje" ou "direito de sobrelevação". O assunto é interessante aos olhos daqueles que apreciam os estudos sobre a função social da propriedade urbana, regularização fundiária e direito à moradia. 

- Propriedade, função social, habitação e direito real de superfície

Como é de conhecimento geral, não é mais possível falar em direito de propriedade absoluto e irrestrito. Nesse sentir, necessário partir de uma (re)leitura constitucional do direito de superfície, sendo essencial à própria abordagem do tema aqui trabalhado. Aliás, a própria releitura do direito civil à luz da CRFB/88 se reflete na mutação de muitos dos seus institutos basilares, ora defasados, o que os torna compatíveis com as demandas sociais e econômicas da sociedade atual, conforme as lições do Prof. Gustavo Tepedino (UERJ).

Nesse cenário, o direito de superfície encontra amplo espaço de preferência teórica quando se estuda questões habitacionais, justamente pela importância conferida aos esforços para se efetivar o cumprimento da tal função social da propriedade. Outra conclusão não há, até em razão da consagração do direito de superfície tanto no âmbito do CC/02 como no âmbito do direito urbanístico, como instrumento de política habitacional e urbana.

Assim, dessas premissas, o direito de superfície tem muito a contribuir com o objetivo de democratizar o acesso à terra urbana e o de dinamizar o mercado imobiliário, permitindo a separação do direito de construir do direito de propriedade, barateando o processo de construção civil e fomentando a produção habitacional.

Conceitualmente, entende-se o direito de superfície como o direito real autônomo, temporário ou perpétuo, de fazer e manter construção ou plantação sobre ou sob terreno alheio; é a propriedade – separada do solo – dessa construção ou plantação, bem como é a propriedade decorrente da aquisição feita ao dono do solo de construção ou plantação nele já existente.

- Direito de Sobrelevação

Patrícia Magno (DPE/RJ) conceitua o direito de sobrelevação como um direito de superfície que o primeiro superficiário concede a outrem para que construa sobre a primeira propriedade separada superficiária.

Hodiernamente, o nosso direito não recepciona a ideia de propriedades superpostas sem a propriedade indivisa da fração ideal do solo por parte de todos os proprietários sem a propriedade indivisa da fração ideal do solo por parte de todos os proprietários distintos, conforme se extrai das lições de Ricardo Pereira Lyra.

Noutro giro, dos fatos sociais surgem as modificações que se irradiam no próprio direito, o que, como se sabe, torna-o um saber não estático e mutável. Partindo desse pensamento de essencialidade da realidade social, surge o "direito de sobrelevação", oriundo das favelas do Rio de Janeiro. Este direito pressupõe a alienação do direito de construir a terceiro, sobre a laje do alienante. É a alienação gratuita ou onerosa da laje para que se construa.

Marco Aurélio Bezerra de Mello (TJ/RJ-EMERJ) identifica esse fenômeno social como "direito de laje" e que, de certa forma, é um mecanismo paraestatal de aplicação do direito de superfície.

Para ilustrar: imagine uma comunidade localizada em um morro. Não há espaços para se construir no solo, porém em muitas casas há lajes sem utilidades. O dono de uma dessas lajes aliena o espaço para terceiro construir e dar a devida continuidade às acessões.

Para ilustrar (2): Tive uma professora na graduação que trabalhou durantes muitos anos em uma associação de moradores, sendo esta localizada em uma grande comunidade aqui no RJ. Naquele mesmo local, os 'proprietários' alienavam suas lajes, havia uma troca de 'títulos' e diversos 'procedimentos' burocráticos, mas de natureza não oficial (estatal).

Insta salientar que tal superfície de segundo grau não consta nos diplomas em vigor, seja no CC, seja no Estatuto da Cidade.  Isto faz concluir que a interpretação conferida aos dispositivos que versam sobre a matéria "superfície" deverá ser permeada por uma tábua axiológica, capaz de sintonizar este direito real às novas demandas sociais atinentes ao direito à moradia.

Logo, o direito de laje vem contando com crescente e substancial aplicabilidade no campo das relações jurídicas.
O tema ganhou relevância nos certames da DPE/RN (2ª fase 2015-2016) e DPE/BA (2016 - programa de direito civil)




MAGNO, Patrícia. Direito de Laje: uma análise civil- constitucional do direito de superfície. Disponível em <http://www.patriciamagno.com.br/wp-content/uploads/2014/08/PM_DIREITO-DE-LAJE.pdf?f00170>.Acesso em 29 de julho de 2016.

TEPEDINO, Gustavo Mendes. Premissas Metodológicas para a Constitucionalização do Direito Civil. In: TEPEDINO, Gustavo. Temas de Direito Civil. 2. ed.. Rio de Janeiro: Renovar, 2001.

Respostas do Quiz de 27/07 (NCPC) - Twitter

Amigos e amigas, após algumas reivindicações, compilei algumas respostas das assertivas que têm sido abordadas no Ttwitter do @BizuDefensorias. Hoje de madrugada teve quiz de NCPC. Bons estudos :) 

Respostas do Quiz de 26/07 (NCPC)

1.                                          Potter, através de seu adv... litigância de má-fé – letra “b” multa não superior a 1% e inferior a 10% – art. 81 NCPC;

2.                                          Na assistência simples, revel... o assistente será considerado o seu gestor de negócios – errada – art. 121, p. Único do  NCPC;

3.                                          Amicus Curiae poderá alterar competência, interpor recurso... – errada – art. 138 §1º do NCPC;

4.                                          O recorrente que não comprovar o recolhimento, intimado p/ realizar o recolhimento em dobro... – correta – art. 1007 §4º NCPC;

5.                               Sobre desinteresse na autocomposição, o réu deverá manifestar necessariamente na contestação – errada – Art. 334, §5º do NCPC;

6.                                          Na aud. de autocomposição, as partes podem constituir representantes, procuração específica, para transigir – correta -  Art. 334, §10  NCPC;

7.                                          P/ conceder tutela de urgência, o juiz deve exigir caução real/fidejuss, somente dispensada mediante justif prévia – errada – Art. 300, §1º NCPC;

8.                                          O arresto, sequestro, arrolamento de bens, são alguns dos meios p efetivação tutela de urgência de natureza cautelar – correta – Art. 301 NCPC;

9.                                          Autor poderá liquid/exec a obrig da decisão q julgar parcialmente o mérito, independ de caução, ainda q haja recurso – correta  - Art. 356, §2º NCPC;

10.                                      Defensor público ñ compareceu à audiência. o Juiz poderá – letra “a” “dispensar a produção de provas” – Art. 362, §2º do NCPC;

11.                                      A audiência poderá ser integralmente gravada, pelas partes, em imagem e em áudio...- letra “a”  “indep. de aut. judicial” – Art. 367 §6º do NCPC;

12.                                      Independ. de caber AI, as questões da fase conhec, ñ cobertas pela preclusão, devem constar em prelim de apelaçã/crr – errada - Questões não suscitadas em AI e que sejam enumeradas no rol do art. 1.015 do NCPC são fulminadas pela preclusão. (caiu na PGM – Campinas 2016);

13.                                      Em ACP o MP requer prova pericial, postula q o município processado é quem deve arcar. Segundo o STJ, ficará a cargo... – letra “d” – Fazenda Estadual (MPE vinculado)

TJRJ - 0007387-43.2009.8.19.0003 - APELACAO 1ª Ementa DES. ALCIDES DA FONSECA NETO - Julgamento: 24/11/2015 - DECIMA PRIMEIRA CAMARA CIVEL APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO CIVIL PÚBLICA. HONORÁRIOS PERICIAIS. ÔNUS SUCUMBENCIAIS. Sentença que julgou parcialmente procedente a pretensão exordial e reconheceu a sucumbência recíproca, determinando o rateio das despesas processuais, a compensação dos honorários advocatícios e o depósito em juízo, na proporção de 50% para cada uma das partes, dos honorários periciais homologados, em obediência à preclusa decisão que havia determinado o recolhimento ao final pela parte vencida. Jurisprudência firmada pela Primeira Seção da Egrégia Corte Superior, sob o rito do artigo 543-C do Código de Processo Civil, no sentido de que encargo financeiro para a realização da prova pericial deve recair sobre a Fazenda Pública à qual o Ministério Público estiver vinculado, por meio da aplicação analógica da súmula 232 do Egrégio Superior Tribunal de Justiça.

Processo Penal - DPE/RJ - Prova Escrita 2015 - Flagrante e Provas

O primeiro comentário sobre a questão versa sobre a parte final do enunciado, pois a banca desejava as teses favoráveis a Tício e não a medida processual propriamente dita. Porém, caso houvesse a citação do instrumento cabível em conjunto com as teses desejadas, em nada poderia prejudicar. Ultrapassada essa observação, passemos a exposição dos argumentos favoráveis a Tício, que são dois:

a) não houve consentimento de Tício, livre e espontâneo;
b) o flagrante exige certeza pessoal prévia.

Essa questão é bem defensoria, tanto que se fosse aplicada em provas para as outras carreiras, teríamos respostas bem diferentes. Haveria, provavelmente, que se falar da ideia de que a posse de arma de fogo configura crime permanente, e que enquanto não cessada a permanência a situação flagrancial continuaria a se estender, o que legitimaria a ação policial, sendo a prova, em sua plenitude, lícita.

Para a defensoria, isso não basta, pois a situação objetiva flagrancial não pressupõe a legalidade das provas obtidas, o que demanda a necessária certeza prévia. Frise-se que a todo tempo, o policial estava a abordar Tício sob a acusação de tráfico de drogas. Contudo, o que foi encontrado no domicílio de Tício, diversamente do esperado, foi uma arma de fogo, situação esta que faz constatar crime totalmente desconexo com aquele que se esperava apurar.

Plus instrumental (caso coubesse. Lembrando que não era essencial para a banca, conforme se depreende do enunciado):

1ª alternativa:  relaxamento de prisão (mais tímida);
2ª alternativa: pedir o "trancamento" do inquérito policial (mais ousada), via habeas corpus.
Lógica: o que justificaria o próprio inquérito? a posse da arma de fogo. Nesse sentido, sob o fundamento de que se chegou a essa posse de forma ilícita não haveria que se falar em prosseguimento do próprio procedimento em sede policial.

Leitura defensiva do inciso XI do art. 5º da CRFB/88 ("a casa é asilo inviolável do indivíduo...") com base no caso concreto:

a) o fato de não ter sido um consentimento livre e espontâneo, sendo, pelo contrário, viciado por completa coação;
b) Ainda que se fale em flagrante local (e de fato havia), isso não é suficiente, tendo em vista a leitura do inciso XI do art. 5º,  pois para se configurar uma abordagem em conformidade com a própria constituição, esta teria que ceder à certeza visual prévia do flagrante.

Amparo para as teses: Marcos Paulo (DPE/RJ), Geraldo Prado, Nicolitt (TJ/RJ).

Bons estudos!

Mulher, Gênero e Direitos Humanos: Convenção de Belém do Pará e o caso Maria da Penha vs Brasil

Desde a criação deste espaço (o que não faz muito tempo rs) quero abordar a respeito de temas atinentes a gênero e feminismo, em um diálogo interessante com a proteção aos direitos humanos. São matérias que têm sido desejadas, inclusive, pelas diversas bancas examinadoras em pontuais concursos pelo Brasil. Além disso, acredito que o Direito, como ciência não estática que é, tende a se amoldar às novas demandas sociais e políticas. Nesse viés, tais questões (gênero, proteção à mulher, empoderamento, igualdade substancial etc.) têm exigido reformas, principalmente, no e do próprio pensamento político daqueles que participam da condução direta do nosso Estado. Assim, torna-se importante compreender, ainda que superficialmente, essa dinâmica protetiva.

Nas últimas décadas, amplas reformas legislativas, sobretudo na área do direito constitucional, direito das famílias, direito do trabalho e do direito penal, foram realizadas, visando estabelecer a igualdade entre os gêneros. No campo internacional, isso não se deu de forma diferente.

Gênero? O que seria isto? Gênero indica a preferência da pessoa pela identidade feminina ou masculina, mas para além do determinismo biológico, ou seja, sem redução dessas identidades aos aspectos meramente físicos. À luz dessa constatação, conclui-se que muitas das diferenças entre os sexos decorrem das construções sociais que norteiam a realidade. Tem-se dado uma preferência a expressão "gênero" ao invés de "sexo".

A violência praticada contra a mulher é uma das preocupações centrais da leitura feminista do direito (sim, ela existe rs). O direito foi masculino (e ainda é). Essa conclusão é sustentada pela própria análise de normas ainda vigentes, pela própria produção legislativa e nas decisões judiciais, consoante a apreciação de casos concretos. Para ilustrar: no âmbito penal, mais precisamente, em casos envolvendo crimes contra a vida, aceitava-se teses em favor do marido supostamente traído, baseadas na defesa da honra (no livro A Paixão no Banco dos Réus, escrito por Luiza Nagib, há uma coletânea de casos reais, todos calcados em crimes passionais). Além disso, cabe citar o fato de que somente em 1962, com o advento do Estatuto da Mulher Casada (l. 6.121), a mulher começou a ter um tratamento de colaboradora do lar, pois, até então, beirava a coisificação. Tínhamos o "defloramento" como causa de erro essencial sobre a pessoa, em lides envolvendo casamento (CC/16 art. 219, inc. IV). Bom citar que até mesmo após a CRFB/88, decisões continuavam a aplicar o entendimento pela anulação do casamento nos casos de defloramento da mulher... Absurdo!  

Estudos da Organização Mundial da Saúde, elaborados na década de 2000, indicavam que quase a metade dos homicídios femininos praticados no mundo foram de autoria de namorados, maridos, companheiros, ex ou atuais. 

Sabe-se que a violência contra a mulher é um aspecto central da cultura patriarcal. Insta salientar que a expressão "violência" não se reduz a um conceito de danos meramente físicos causados a outrem, mas, em maior sentido, alcança as violações psíquica, sexual, material, financeira, afetiva etc. Muitos países só começaram a desenvolver legislações especificas para tutelas de direitos humanos das mulheres após a ratificação de tratados. Com o Brasil não foi diferente.

De um passado de opressões - e que se estende ao nosso presente -, em uma tentativa de se tentar conferir proteção normativa no âmbito do direito internacional dos direitos humanos, exsurge a Convenção de Belém do Pará ou Convenção Interamericana para Prevenir, Punir e Erradicar a Violência Contra a Mulher, adotada em 09/07/1994 que faz parte do sistema da Organização dos Estados Americanos.

A própria lei 10.778/2003 (obrigatoriedade conferida aos serviços de saúde em comunicar casos de violência contra a mulher) trouxe definição idêntica àquela que se encontra na Convenção interamericana em comento. A lei 11.340/06 teve um caminho parecido, sendo resultado da própria incidência da dita convenção ao caso da Sr.ª Maria da Penha, após uma via crucis. 

As disposições de tal convenção sustentaram o pleito da Sr.ª Maria da Penha Maia Fernandes em conjunto com outras entidades de proteção aos direitos da mulher, junto à Comissão Interamericana de Direitos Humanos. Com o recebimento da petição, foram analisados os pressupostos basilares contidos na Convenção Interamericana de Direitos Humanos, nos seguintes moldes:

-Competência da Comissão: a Convenção de Belém do Pará já estava em vigência no Estado Brasileiro quando do peticionamento, inobstante a agressão original ter ocorrido em 1983, mas já sob a vigência da Declaração Americana. O Estado foi tolerante com a impunidade, ausência de garantias de respeito ao devido processo. Além disso, atendido o disposto no art. 12 da C. de Belém do  Pará:

Qualquer pessoa ou grupo de pessoas, ou qualquer entidade não-governamental juridicamente reconhecida em um ou mais Estados membros da Organização, poderá apresentar à Comissão Interamericana de Direitos Humanos petições referentes a denúncias ou queixas de violação do artigo 7 desta Convenção por um Estado Parte, devendo a Comissão considerar tais petições de acordo com as normas e procedimentos estabelecidos na Convenção Americana sobre Direitos Humanos e no Estatuto e Regulamento da Comissão Interamericana de Direitos Humanos, para a apresentação e consideração de petições

-Esgotamento dos recursos da jurisdição interna: segundo o art. 46 CADH, é necessário o esgotamento das vias internas para que uma petição seja admissível perante a Comissão. Contudo, no caso de atraso injustificado, a disposição não se aplicará. O Brasil não respondeu às reiteradas comunicações que lhe foram enviadas. 

-Prazo para representação: o art. 46 da CADH expõe que a admissão de uma petição está sujeita ao requisito de que seja apresentada em 6 (seis) meses subsequentes à data em que a parte demandante tenha sido notificada da sentença final no âmbito interno. Nesse caso, não houve sentença, o que foi considerado pela Comissão.

-Ausência de duplicidade de procedimento: não constou que os fatos denunciados tenham sido denunciados perante outra instância. 

No mérito, foram analisados os seguintes elementos de convicção:

- Direito à justiça; garantias judiciais (art. 8 e 25 da CADH)

Toda pessoa tem direito a um recurso simples e rápido ou a qualquer outro recurso efetivo, perante os juízes ou tribunais competentes, que a proteja contra atos que violem seus direitos fundamentais reconhecidos pela constituição, pela lei ou pela presente Convenção, mesmo quando tal violação seja cometida por pessoas que estejam atuando no exercício de suas funções oficiais

- Igualdade perante a lei (art. 24 CADH): Nessa análise foram reconhecidas 3 medidas adotadas pelo Estado brasileiro (citada positivamente): 1) criação de delegacias policiais especiais para atendimento; 2) criação de casas de refúgio para mulheres agredidas; 3) decisão da Corte Suprema Brasileira em 1991 que invalidou o conceito arcaico de "defesa da honra" como usual de justificação de crimes contra as esposas.

- Art. 7 da Convenção de Belém do Pará: que teve seu instrumento ratificado pelo Brasil em 27/11/1995. Tal diploma internacional sustentou as competências ratione materiae e ratione temporis para conhecer do caso em tela. A violação no caso da Sr.ª Maria da Penha foi continuada e transcendeu o próprio marco temporal da vigência da convenção. Somando-se a isso, constatou-se a inércia do Estado em efetivar as medidas cabíveis à espécie. 

Além disso, a Comissão se usou do conceito de violência perpetrado pela Convenção de Belém do Pará, em seu art. 2º:

Entende-se que a violência contra a mulher abrange a violência física, sexual e psicológica:

a) ocorrida no âmbito da família ou unidade doméstica ou em qualquer relação interpessoal, quer o agressor compartilhe, tenha compartilhado ou não a sua residência, incluindo-se, entre outras formas, o estupro, maus-tratos e abuso sexual; 

b) ocorrida na comunidade e cometida por qualquer pessoa, incluindo, entre outras formas, o estupro, abuso sexual, tortura, tráfico de mulheres, prostituição forçada, seqüestro e assédio sexual no local de trabalho, bem como em instituições educacionais, serviços de saúde ou qualquer outro local; e

c) perpetrada ou tolerada pelo Estado ou seus agentes, onde quer que ocorra.

Conclusões:

Constatou-se que o Estado violou os direitos e o cumprimento de seus deveres segundo o artigo 7 da Convenção de Belém do Pará em prejuízo da Senhora Fernandes, bem como reconheceu-se os atos, posturas omissivas e tolerantes da violação infligida.

Recomendações (e aqui enumero algumas):

-Completar rápida e efetivamente o processamento penal do responsável da agressão e tentativa de homicídio em prejuízo da Senhora Maria da Penha Fernandes Maia.

- Prosseguir e intensificar o processo de reforma que evite a tolerância estatal e o tratamento discriminatório com respeito à violência doméstica contra mulheres no Brasil. A Comissão recomenda, particularmente, o seguinte:

a) Medidas de capacitação e sensibilização dos funcionários judiciais e policiais especializados para que compreendam a importância de não tolerar a violência doméstica; 

b) Simplificar os procedimentos judiciais penais a fim de que possa ser reduzido o tempo processual, sem afetar os direitos e garantias de devido processo; 

c) O estabelecimento de formas alternativas às judiciais, rápidas e efetivas de solução de conflitos intrafamiliares, bem como de sensibilização com respeito à sua gravidade e às conseqüências penais que gera; 

d) Multiplicar o número de delegacias policiais especiais para a defesa dos direitos da mulher e dotá-las dos recursos especiais necessários à efetiva tramitação e investigação de todas as denúncias de violência doméstica, bem como prestar apoio ao Ministério Público na preparação de seus informes judiciais.

Bibliografia:

DIAS, Maria Berenice. A Mulher no Código Civil. Disponível em <http://www.mariaberenice.com.br/uploads/18_-_a_mulher_no_c%F3digo_civil.pdf>. Acesso em 23 de julho de 2016. 

SABADELL, Ana Lucia. Manual de Sociologia Jurídica: Introdução a uma leitura externa do direito - 6 ed. São Paulo: Ed, Revista dos Tribunais, 2013. 

Relatório Caso Maria da Penha vs Brasil. Disponível em <http://www.compromissoeatitude.org.br/wp-content/uploads/2012/08/OEA_CIDH_relatorio54_2001_casoMariadaPenha.pdf> Acesso em 22 de julho de 2016. 

Questão D.Civil DPE/RJ 2015 - Propriedade, Função Social e Posse

Primeiramente, gostaria de desejar um feliz dia do(a) amigo(a). Meio atrasada, mas está aí. :)

Hoje decidi que só iria dormir "tranquila" se conseguisse comentar uma questão discursiva. Para tanto, deveria ser um tema agradável, até porque já estou batendo pino (01:45 de quinta-feira). Assim, acabei por escolher uma questão que trata de um assunto, particularmente, muito querido por mim e pela DP: POSSE.

Desapropriação Judicial

Bom, no que consiste esse instituto? é relativamente novo e é derivado da função social da posse. Constitui um exemplo claro de supremacia possessória sobre a propriedade. Isto é, a vitória da posse coletiva, que atende a sua função social, sobre a propriedade privada, mediante indenização, até para que não haja lesão ao texto constitucional.

Art. 1228. O proprietário tem a faculdade de usar, gozar e dispor da coisa, e o direito de reavê-la do poder de quem quer que injustamente o possua ou detenha.

...

§4º.O proprietário também pode ser privado da coisa se o imóvel reivindicado consistir em extensa área, na posse ininterrupta e de boa-fé, por mais de cinco anos, de considerável número de pessoas, e estas nelas houverem realizado, em conjunto ou separadamente, obras e serviços considerados pelo juiz de interesse social e econômico relevante.

§5º. No caso do parágrafo antecedente, o juiz fixará a justa indenização devida ao proprietário; pago o preço, valerá a sentença como título para o registro do imóvel em nome dos possuidores.

A posse coletiva ganha mais força do que a propriedade estática. Curioso é que o instituto em tela possui, até o momento, 7 denominações/correntes, conforme a doutrina (óbvio que não seria necessário citar todas as denominações):  

1ª Nova Espécie de usucapião coletiva (Carlos Alberto); É criticada! Não se trata de usucapião.

2ª Nova forma de aquisição pelo binômio posse-trabalho (Maria Helena Diniz);

3ª Desapropriação Judicial (Ricardo Lyra, Nelson Nery, Rosa Maria Nery,  CJF/STJ); 

4ª Desapropriação especial por interesse social (Banca da DPE/RJ);

5ª Expropriação judicial privada pelo binômio posse-trabalho (Tartuce) - evita o uso do vocábulo "desapropriação";

6ª Contra-direito processual (Márcio kammer);

7ª A mais nova tese defensiva obstativa do poder de sequela do reivindicante (Gustavo Tepedino).

Requisitos para o reconhecimento deste instituto, que iremos chamar de "expropriação privada":

*Capacidade de fato: os possuidores deverão ser detentores de capacidade de fato;

*Estado de composse (lei fala em considerável nº de pessoas); Fala-se em, pelo menos, 10 grupos familiares, em sede doutrinária (questionável, também); 

*A propriedade não atendia a sua função social, o que faz surgir uma propriedade coletiva, condominial; 

*Objeto hábil: extensa área, pode ser tanto pública como privada. 

Prof. Marco Aurélio Bezerra de Mello leciona que a proibição na CRFB/88 é em relação à Usucapião. Assim, não se fala em vedação à expropriação (que é o instituto aqui trabalhado na questão).

Tema delicado é a questão da indenização. Segundo o Prof. Marcílio (DPE/RJ), quem suportará é o ente público, a depender do caso (urbana ou rural). Caso seja rural, quem arcará é a União. Caso seja urbano, caberá ao Estado. Para uma melhor visão da questão da indenização ao proprietário, cabe citar o enunciado nº 308 do CJF:

Art.1.228. A justa indenização devida ao proprietário em caso de desapropriação judicial (art. 1.228, § 5°) somente deverá ser suportada pela Administração Pública no contexto das políticas públicas de reforma urbana ou agrária, em se tratando de possuidores de baixa renda e desde que tenha havido intervenção daquela nos termos da lei processual. Não sendo os possuidores de baixa renda, aplica-se a orientação do Enunciado 84 da I Jornada de Direito Civil. 

Isto, frise-se, no contexto da atuação da Defensoria Pública! 

Para complementar, colaciona-se o enunciado 309:

309 – Art.1.228. O conceito de posse de boa-fé de que trata o art. 1.201 do Código Civil não se aplica ao instituto previsto no § 4º do art. 1.228. 

Bons estudos!

Indígenas e Comunidades Tradicionais: Um Tema em Ascensão - Algumas considerações

Hoje venho falar um pouco sobre um tema que vem sendo cobrando nas DPEs: Povos Tradicionais Indígenas.

A CRFB/88 trouxe especial capitulação a respeito dos índios, mais precisamente em seu art. 231 e seguintes. Destaco, aqui, alguns dispositivos:

§ 2º As terras tradicionalmente ocupadas pelos índios destinam-se a sua posse permanente, cabendo-lhes o usufruto exclusivo das riquezas do solo, dos rios e dos lagos nelas existentes.

§ 3º O aproveitamento dos recursos hídricos, incluídos os potenciais energéticos, a pesquisa e alavra das riquezas minerais em terras indígenas só podem ser efetivados com autorização do Congresso Nacional, ouvidas as comunidades afetadas, ficando-lhes assegurada participação nos resultados da lavra, na forma da lei.

§ 4º As terras de que trata este artigo são inalienáveis e indisponíveis, e os direitos sobre elas,imprescritíveis.

Além disso, convém mencionar que no art. 67 do ADCT há menção que a União deveria concluir a demarcação das terras indígenas em cinco anos contados da promulgação da CRFB/88. 

A CF adotou os seguintes princípios no trato da matéria indígena:

a) princípio do reconhecimento e proteção do Estado à organização social, costumes, línguas, crenças e tradições das comunidades indígenas;

b) princípio do reconhecimento dos direitos originários dos indígenas sobre as terras que tradicionalmente ocupam e proteção de sua posse permanente em usufruto exclusivo para os índios;

c) princípio da igualdade de direitos e da igual proteção legal, o que não permite a existência de institutos que tratam o indígena como ser desamparado ou inferior (vide a questão da tutela civil do indígena); 

d) princípio da proteção da identidade (ou direito à alteridade), que consiste no direito à diferença, não podendo ser aceito ato comissivo ou omissivo de assimilação; 

e) princípio da máxima proteção aos índios, nascendo o "in dubio pro" indígena e o reconhecimento que o patamar alcançado não elimina novas medidas a favor das comunidades indígenas. 

Duprat entende que a Constituição da República reconhece o Estado brasileiro como pluriétnico, e não mais pautado em pretendidas homogeneidades. (tenho que confessar que acho essa definição sensacional). 

Aspecto, igualmente, importante é saber diferenciar os conceitos de indigenato e fato indígena, até em razão do caso Reserva Indígena Raposa Serra do Sol (pet. 3.388 STF). O Indigenato pressupõe que a posse sobre as terras, por parte dos indígenas, é imemorial, não possuindo marco temporal. Este legitima a ampliação das terras indígenas para além do que era ocupado no dia 5 de outubro de 1988. 

Noutro giro, a teoria do fato indígena é mais restritiva. No bojo da manifestação do Min. Menezes Direito, no caso mencionado, concluiu-se que uma vez demonstrada a presença de índios em determinada área na data da promulgação da CRFB/1988 e estabelecida a extensão geográfica dessa presença, constatado está o fato indígena por detrás das demais expressões de ocupação tradicional de terra(...).

Pode-se dizer que a partir de então temos um ponto normativo para as demarcações. Contudo, continuamos a verificar pelo país diversos conflitos envolvendo terras demarcadas ou na iminência de passarem pelo processo de demarcação, além dos conflitos possessórios frutos de ocupações por parte de grupos/comunidades indígenas em terras públicas e privadas.

Nesse cenário, muitas vidas têm sido ceifadas em tais conflitos, o que demanda um preparo substancial das autoridades e demais operadores que lidam com essa complexa e triste realidade. Nisto, incluo os(as) Defensores(as). 

Há pouco tempo,  um caso ganhou atenção dos noticiários e retratou o drama vivenciado por muitos grupos tradicionais em busca por terra. Estamos a falar dos conflitos demarcatórios em Dourados/MS. Há um histórico sobre os acontecimentos daquela região, vide entrevista concedida por Deborah Duprat e veiculada no site do MPF. 

Estatuto do Índio (l. 6.001/73) estabelece o regime tutelar, que dividiu os índios em “superadas categorias”, nas palavras de ACR: isolados, em vias de integração e integrados, vide art. 4º do r. estatuto.

O art. 7º do Estatuto do Índio expõe que para os casos dos índios e comunidades indígenas ainda não integrados à comunhão nacional, estes ficam sujeitos ao regime tutelar estabelecido em lei.

Sob o ótica dos tratados e convenções, há de se mencionar que a matéria, em apreço, foi objeto da Declaração das Nações Unidas sobre os Direitos dos Povos Indígenas. 

Acrescenta-se, ainda, a Convenção nº 169 da OIT que lança luzes e traz um regramento mais humano e substancialmente consonante com os direitos humanos, ao prever consultas aos povos indígenas nos assuntos do seu interesse, o que traduz uma lógica de empoderamento, além da escolha pelo critério da autodefinição da condição de membro de tais povos, definido como sendo a consciência de sua identidade indígena. 

Em vista dessa diferença de tratamento, critica-se a atual conjuntura normativa interna que diz respeito aos povos e comunidades indígenas no Brasil, pois, ainda, consagra um regime destoante dos valores fundamentais, de autodeterminação e exercício efetivo dos direitos humanos.

Para finalizar, colaciono alguns julgados e demais considerações compiladas a respeito do tema aqui trabalhado, sob a ótica do  STF e do direito em si: 

1-      O direito de autodeterminação dos povos indígenas não confere aos mesmos o direito à secessão;

2-      O caso Awas Tingni vs. Nicarágua foi o primeiro caso envolvendo comunidades tradicionais na Corte Interamericana de Direitos Humanos;

3-      O direito internacional dos direitos humanos funciona como lex generalis ao direito internacional humanitário e ao direito internacional dos refugiados;

4-      O ato de demarcação de terras indígenas possui caráter meramente declaratório. STF, PET 3388 (Raposa Serra do Sol);

5-      Questão MP/PA PROVA ORAL: “O que se entende por dupla afetação das terras indígenas”? A dupla afetação das terras indígenas ocorre quando as terras indígenas estão situadas em unidades de conservação. Nesse caso, as terras indígenas são utilizadas em prol da coletividade (meio ambiente) e em prol da própria comunidade indígena.

6-      Em determinadas situações, admite-se a dupla afetação das terras indígenas. STF, PET 3388 (Caso Raposa Serra do Sol);

7-      É inconstitucional a instalação de pedágio no interior da terra indígena (seja pela comunidade, seja pela sociedade envolvente). STF, PET 3388;

8-      O crime de difamação praticado em razão da disputa por posição de cacique em comunidade indígena é de competência federal. STJ  AgRg, CC 122.555;

9-      As escolas públicas devem continuar a prestar serviços nas terras indígenas, desde que sob liderança da União. STF, Plenário PET 3388, ED;

10-   A demarcação da terra indígena não impede a abertura de estradas. STF, PET 3388;

11-   Os índios não exercem qualquer poder de polícia sob as rodovias que cruzam as áreas demarcadas. STF, PET 3388 ED;

12-   A dignidade da pessoa humana possui uma dupla dimensão: prestacional e defensiva. STF, ADPF 45;

13-   O Estatuto do Índio prevê exceção ao monopólio do jus puniendi pelo Estado;

14-   Segundo o Estatuto do Índio, as penas de reclusão e detenção indígena devem ser cumpridas, sempre que possível, em regime de semiliberdade;

15-   A comunidade indígena, quando de sua atuação coletiva, tem prazo em dobro para recorrer. STJ, AgRg no AgRg no REsp 990.085. (falou-se em natureza de fazenda pública para justificar o prazo em dobro);

• Algumas citações sobre as DPE e a atuação no âmbito da proteção aos direitos dos povos indígenas:

1 - DPE/RJ garante o direito de usar o nome indígena em certidões de nascimento:

 http://www.rj.gov.br/web/dpge/exibeconteudo?article-id=270591

2 - DPE/MT reunião com lideranças indígenas. Busca por documentos e resolução de conflitos demarcatórios: http://www.defensoriapublica.mt.gov.br/portal/index.php/noticias/item/9536-indios-procuram-defensoria-em-busca-de-direitos-basicos-e-solucao-para-conflito

3- DPE/BA Projeto Balcão de Direitos da Defensoria em parceria com a Secretaria de Especial de Direitos Humanos da Presidência da República: atendimento jurídico, fornecimento de CTPS: http://dp-ba.jusbrasil.com.br/noticias/2509090/defensoria-orienta-indios-do-municipio-de-santa-cruz-de-cabralia

• Créditos:

Compilação por Breno Filardi @filardib;

A autoria dos “tweets” é do Thim Heemann (@thim3108). Postagem em 17/07/2016.

• Consulta Bibliográfica:

DUPRAT. Debora Macedo Britto Pereira. O Estado Pluriétnico.<http://www.mpf.mp.br/atuacao-tematica/ccr6/documentos-e-publicacoes/artigos/docs/artigos/docs_artigos/estado_plurietnico.pdf> Acesso em 19 de julho de 2016; 

RAMOS, André de Carvalho. Curso de Direitos Humanos. 3 ed. São Paulo. Saraiva, 2016.