Resenha da Aula - Lei Brasileira de Inclusão e Teoria das Incapacidades -Curso Popular de Formação de Defensoras e Defensores Públicos: Módulo I Direito Civil

·         Lei de Inclusão da Pessoa com Deficiência e Proteção Específicas dos Direitos Humanos

A lei  13.146/15 foi fortemente influenciada pelos termos da Convenção sobre os Direitos das Pessoas com Deficiência (Convenção de Nova Iorque) e  seu Protocolo Facultativo, únicos tratados internacionais de DH que ingressaram no ordenamento brasileiro com status de emenda constitucional (O Tratado de Marraquexe ainda se encontra pendente de promulgação presidencial, vide http://www4.planalto.gov.br/legislacao/portal-legis/internacional/tratados-equivalentes-a-emendas-constitucionais-1), os quais formam o denominado “bloco de constitucionalidade”.

Um aspecto importante inaugurado pela Convenção da ONU e agora ratificado pela Lei de Inclusão refere-se à superação da etapa médica de proteção aos direitos da pessoa com deficiência, o que se percebe com a adoção da nomenclatura “pessoa com deficiência” em detrimento da ultrapassada expressão “pessoa portadora de deficiência”.

O direito das pessoas com deficiência passou, até o momento, por três etapas:

1.      Primeira etapa: Invisibilidade e falta de foco das instâncias de proteção dos direitos humanos sobre o tema, o que gerava uma assimetria. Bizus: indiferença ou indivisibilidade;

2.      Segunda etapa: modelo médico da deficiência, durante a qual, ainda que a marginalização das pessoas com deficiência fosse veiculada publicamente, sua origem remetia à condição individual destas mesmas pessoas e não ao contesto social em que viviam;

3.      Terceira etapa: inaugurada em 2006 com a edição da Convenção de Nova Iorque, contextualiza as pessoas com deficiência no meio social, sendo por isso denominada de modelo social ou de direitos humanos. A pessoa com deficiência passa a ser vista como sujeito de direitos sem discriminação. A mudança de paradigma exige a edição de política públicas de promoção da igualdade material, consolidando a responsabilidade do Estado e da sociedade na eliminação de barreiras.  Não se exige que a pessoa com deficiência se adapte, mas de exigir que a sociedade reconheça as diferenças e elimine barreiras que impeçam o livre desenvolvimento da dignidade.

SÍNTESE:

1ª fase: modelo da indiferença.

2ª fase: modelo médico assistencial – pessoa portadora de deficiência.

3ª fase: modelo social ou de direitos humanos – pessoa com deficiência.

Critério identificador:

A partir das mudanças consignadas, diante do exposto no art. 2º da lei 13.146, a deficiência passa a ser a soma do impedimento a longo prazo de natureza física, mental, sensorial e intelectual e das demais barriras do meio externo (sociais) que possam obstruir a participação em igualdade de condições (critério: biopsicossocial).

·         Jurisprudência e a Lei de inclusão

ADI 5357

Ajuizada pela Confederação Nacional dos Estabelecimentos de Ensino (CONFENEN) para questionar a constitucionalidade do parágrafo primeiro do art. 28 e caput do art. 30 da Lei 13.146/2015. Segundo a entidade, as normas representam violação de diversos dispositivos constitucionais, entre eles o art. 208, III que prevê o dever do Estado de atender as pessoas com deficiência.

A CONFENEN alegava ainda que os dispositivos estabelecem medidas de alto custo para as escolas privadas, o que levaria ao encerramento de muitas delas.

O ministro Fachin destacou que o ensino inclusivo é política pública estável desenhada, amadurecida e depurada ao longo do tempo e que a inclusão foi incorporada à Constituição.

Embora o serviço público de educação seja livre à iniciativa privada, independente de concessão ou permissão, isso não significa que os agentes econômicos que o prestam possam atuar ilimitadamente ou sem responsabilidade.

Síntese dos fundamentos pela improcedência da ADI:

- Igualdade material;

- Educação inclusiva como dever de todos os agentes econômicos;

- Educação é serviço público passível de ser exercido por instituições privadas desde que obedecidas às leis gerais de educação e a LDB, sujeitas à fiscalização do poder público;

- Eficácia horizontal dos direitos fundamentais e eficácia irradiante e objetiva das normas constitucionais: construção de uma sociedade justa, solidária e plural que conviva com as diferenças;

- Socialização dos custos/repartição dos ônus, em detrimento da criação de privilégios

odiosos;

·         Teoria das Incapacidades

Personalidade é atributo reconhecido a uma pessoa (PJ ou PF) para que possa atuar no plano jurídico e reclamar proteção jurídica mínima, básica, reconhecida pelos direitos da personalidade.

Personalidade é aptidão genérica de que goza toda a pessoa humana de titularizar direitos e deveres. É elemento intrínseco de sua dignidade.

Capacidade é conceito conexo ao de personalidade, uma vez que este tem valor reconhecido a todos os seres humanos sem distinção, a capacidade concerne à possibilidade daqueles que são dotados de personalidade serem sujeitos de relações patrimoniais.

SÍNTESE:

Personalidade: exercício de relações existenciais

X

Capacidade: exercício de relações patrimoniais.

Após o advento da lei de inclusão e com a substancial alteração da teoria das incapacidades, as pessoas com deficiência psíquica/ em sofrimento mental foram removidas do rol dos absolutamente e dos relativamente incapazes, não podendo mais sofrer a interdição de direitos pelo regime da curatela. Não há mais presunção de incapacidade jurídica, relativa ou absoluta, decorrente de deficiência física ou mental por si só.

SÍNTESE:

Nova teoria das incapacidades -> não há mais uma relação implicacional entre a deficiência (física, mental ou intelectual) e a incapacidade para os atos da vida civil.

·         Críticas

As principais críticas giram em torno da:

a) fluência dos prazos de prescrição e de decadência contra os relativamente incapazes (198 e 208, CC/02); e

b) anulabilidade dos atos praticados por aquele que não possa exprimir sua vontade, categoria que pode incluir as pessoas com deficiência (171, I, CC/02).

Quanto à prescrição, a doutrina aponta o descompasso entre o propósito protetivo da Lei de Inclusão e a fluência do prazo prescricional e decadencial contra pessoas com deficiência que não possam exprimir sua vontade (relativamente incapazes) – que, inclusive, podem estar qualificadas pela curatela – ou mesmo por aquelas plenamente capazes, mas que estejam apoiadas em suas decisões (TDA).

Uma pessoa em estado vegetativo, por exemplo, sendo considerada relativamente incapaz, será reputada relativamente incapaz, estando seus atos submetidos ao regime jurídico das anulabilidades.

SOLUÇÃO PELA DOUTRINA -> declaração de nulidade pela aplicação da boa-fé objetiva. Adoção de um comportamento ético pelos contratantes.

·         Extinção da Interdição

A Lei de Inclusão promoveu uma restruturação do instituto da curatela, introduzindo a chamada de ação de curatela – em substituição à interdição – que deverá obedecer ao CPC/15 em harmonia com a LBInclusão. A pessoa relativamente incapaz, assim, não será mais interditada, mas sim qualificada pela curatela.

A interdição é um instituto coercitivo, opressor, restritivo de direitos, que acaba por nulificar a própria pessoa, quase ocasionando sua morte civil.

O procedimento de reconhecimento judicial é de jurisdição voluntária denominada ação de curatela.

CARACTERÍSTICAS DA CURATELA ->

Medida protetiva extraordinária;

Proporcional ao caso e às circunstâncias;

Dotada de menor duração temporal.

·         Procedimento da Ação de Curatela

Legitimidade:

i)      cônjuge/companheiro: relações hetero/homo. Cessará quando houver separação de fato ou divórcio. Extinção do afeto, extingue-se o interesse.

ii)          Parentes ou tutores;

iii)        Representantes da entidade (novidade legislativa e destinada aos que se encontram em situação de abandono);

iv)         MP;

v)          a própria pessoa: autocuratela;

vi)         DP?

Vide os enunciados da DPGE-RJ/2017

ENUNCIADO 45 - A Defensoria Pública possui legitimidade extraordinária para o ajuizamento da interdição, nos termos do art. 720 do CPC/2015. (A aula sintetizada do curso diz que a interdição acabou, mas os enunciados mencionam tal expressão. Vou procurar saber melhor com alguns membros para sanar esta questão. Logo posto.)

ENUNCIADO 46 - A curadoria especial só possui legitimidade para ajuizar a autointerdição na qualidade de representante do potencial incapaz.

JUSTIFICATIVA DOS ENUNCIADOS 45 e 46: De acordo com o art. 720 do CPC, os procedimentos de jurisdição voluntária terão início “por provocação do interessado, do Ministério Público ou da Defensoria Pública”. Com isso, o legislador reconheceu a legitimação extraordinária da Defensoria Pública para o ajuizamento da interdição, conferindo concretude normativa às funções institucionais previstas nos incisos X e XI do art. 4º da Lei Complementar nº 80/1994. Essa atuação, entretanto, deve ser devidamente dissociada da figura do curador especial, que atua na qualidade de representante do potencial incapaz.

Competência:

Juízo estadual do lugar do domicílio ou residência do curatelando, cf. art. 46, CPC.

Tutela de Urgência:

Antecipação dos efeitos da tutela, desde que demonstrada a urgência de interesses do curatelando (e não do curador). Ex: negócios jurídicos emergenciais. Art. 749, CPC e art. 87 da LBInclusão.

Procedimento Especial

Petição inicial demonstrando a legitimidade do autor, especificação dos fatos e acompanhada de laudo médico indicativo de condição de curatelando.

Audiência para entrevista (e não mais de interrogatório).

O ato de entrevista é tão relevante que o magistrado deverá se deslocar (será????) ao local onde o curatelando estiver para realizá-lo. A entrevista é ato obrigatório!

Após isso, inicia a fluência do prazo de 15 dias para impugnação do pedido. Não havendo manifestação do curatelando que deixou de constituir advogado, a legislação impõe a nomeação de um curador especial (DPE).

Após a defesa, exige-se a realização da perícia médica obrigatória.

Ouve-se o MP na qualidade de fiscal da ordem jurídica.

Sentença – com o CPC/15, a doutrina consigna sua natureza CONSTITUTIVA.

Possibilidade de curatela compartilhada (novo 1775-A,  CC) - caiu na ORAL da última DPE/RJ 2014.

Recurso: apelação com efeito meramente devolutivo.

Sentença ficará o Projeto Terapêutico Individualizado (especificação da incapacidade, das diferentes limitações e possibilidades).

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Estrutura Tripartida da Curatela

Com as mudanças narradas, o impedimento para formulações genéricas de curatela tornou-se patente. Assim, o dever de argumentação e motivação resta reforçado e mais que consignado.

SÍNTESE DA ESTRUTURA TRIPARTIDA DA CURATELA

Curador como representante;

Curador em regime misto: representante para certos atos e assistente para outros;

Curador como assistente;

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Levantamento da Curatela

Qualquer interessado, inclusive o próprio curatelado, poderá formular o pedido de levantamento, através de advogado/DP, bem como MP. O pedido é endereçado ao juiz que reconheceu a incapacidade, devendo correr em apenso.

Nova perícia;

Interessados nomeia assistentes técnicos;

MP fiscal da ordem jurídica;

Sentença;

Publicada e averbada no RCPNaturais.

OBS: POSSIBILIDADE DE LEVANTAMENTO PARCIAL DA CURATELA (DIMINUIÇÃO DA EXTENSÃO E REFAZIMENTO DO PROJETO TERAPÊUTICO INDIVIDUALIZADO (PTI).

(?) E em relação as pessoas interditadas antes do advento da LBI?

A doutrina considera que toda pessoa interditada sob o regime anterior passa a ser considerada capaz, o que afastaria eventuais providências. Porém, as formalidades forenses e a mentalidade judicial ensejam certos temperamentos, nos quais se incluem o simples requerimento a ser endereçado ao juízo, no sentido de se levantar a curatela (lembrando que a própria pessoa pode, assim, requerer).